论经理义务——兼论完善我国公司立法中的经理义务制度/殷武

论经理义务
——兼论完善我国公司立法中的经理义务制度

殷武
（西北政法学院西安 710063）

摘要：本文从经理在公司中所处的多重职能性质的法律地位开始考察，阐述了经理义务产生的理论基础，对经理义务的内容作以详述，并评价现行立法，针对我国公司制度中存在的问题，提出完善我国公司立法中经理在职义务与离职义务规定的立法建议。
关键词：经理义务，多重职能说，在职义务，离职义务

一、引言
自1776年亚当·斯密在《国富论》中提出对经理受雇业主工作积极性担扰的“经理问题”【1】，到1932年法学家贝利（Berle）与经济学家米恩斯（Means）在其著作《现代公司与私人财产》中，从法与经济学的角度，通过对美国200家大公司进行实证分析后，认为现代大企业的管理权已经不可避免地从私人所有者手中转移到具有管理技能的经理人手中，所有权与经营权分离后产生委托人（股东）与代理人（经理层）之间的背离而引发“经理革命”【2】时代的到来，经理制度的研究早已引起各国法学家、经济学家的高度重视。在我国，这方面的研究起步较晚，论述不多。但随着社会主义市场经济快速发展，企业改革的深化，公司治理结构的完善，职业经理人市场的逐步建立健全，对经理的地位、权利、义务、责任等经理制度问题应做深层次研究，并在立法上予以规制。
近些年来，各种媒体不断地报道在实践中经理层不遵守诚信义务、忠实义务，对公司利益进行侵蚀的现象，经理人“跳槽”并策反公司主要职员，离职后侵犯公司商业秘密，篡夺公司商业机会，与公司竞业十分严重。在具体的司法实践中，因我国公司法和其他法律法规中对经理义务、责任的规定过于简单，很多义务、责任没有规定，而使这些行为无法进行规制、裁判，这种现象大有不断蔓延的势头。因此，对经理义务的研究，加快立法工作的进行，以适应客观经济形势的需要，是本文形成的动因。
目前，国内学者普遍认为，在义务上“经理与董事一样，对公司负有谨慎和忠实义务。我国《公司法》第59条至62条关于董事义务的规定，同样适用经理。”【3】因而，论述董事义务的文章很多，对经理义务单独论述的很少。笔者认为，经理与董事作为经营层其义务有相同的地方，但因二者在公司中所处的地位、职能并不完全相同，董事在经营层中起经营决策意思职能，而经理则只承担经营执行职能，故义务上经理还应有别于董事。本文拟从经理这个独特的阶层出发，通过考察其地位，分析经理义务产生的理论基础，对经理义务内容作以详述，并以评价现行立法，提出完善我国立法中经理在职义务、离职义务规定的立法建议。
二、经理义务产生的基础
法律上，义务是指法律规定作为法律关系主体应为这种行为或不为这种行为的一种限制或约束。【4】在所有权与经营权发生分离以后及职业经理层出现后的公司法律关系中，作为一种民事主体的经理应对公司、股东、第三人负有怎样的义务呢？这要从经理义务产生的基础开始研究。
（一）从经理在公司中所处的地位考察
关于经理的地位，大陆法系国家普遍认为经理属于“商业使用人”，【5】也有的国家认为经理是公司的代理人，如德国；【6】英美法系国家普遍认为经理是公司的“高级职员”，【7】如英国公司法规定“经理、秘书等在公司里专担任一定职务的人都是公司的高级职员” 【8】。原苏联民法认为，经理是公司的“法人机关”，【9】等等。从国外对经理立法来看，经理在公司中扮演着不同的角色，在公司中处于不同的法律地位。
目前，我国学者对经理地位的认识有以下几种学说：
（1）高级职员说，也称之为雇员说，认为经理是公司的高级职员，【10】这也是目前的通说。（2）代理人说，认为“经理是为了公司利益而管理公司日常事务并有权为公司签署法律文件的人。在性质上，公司与经理之间是委托代理关系,其中公司是委托人，经理是公司代理人。”【11】（3）公司机关说，认为经理是公司的机构或机关，如“经理在中国，也有公司机构的性质。” 【12】（4）公司代表说，认为经理在实践中常要以公司的名义对外活动，对外代表公司。【13】
对于经理在公司中所处的地位，上述各种学说只是从一个方面揭示经理的地位，并不能完全涵盖实践中经理所拥有的全部职能，不能全面体现经理在公司中所处的地位。笔者认为：经理在公司中是一独立的阶层，其具有多重职能性质的独立法律地位，即多重职能说。在商法中，不同的商事主体因其不同的组织形态、规模、经营方式，企业组织中经理所扮演的角色不同，职能并不完全一致。在公司商事法律关系中，经理是由法律允许创设，具有特定的多重职能的性质，为公司法人之需要，利用其特有的技能、管理经验、才能、专业知识等，去实现公司法人之意志、目的的人。经理具有多重职能性质的法律地位，首先，经理具有雇员的职能，这是从经理个人利益与公司利益角度看。经理只有被雇佣，才可能进入公司工作，雇佣是前提，是履行经理的其他职能的前提，只不过经理不是一般的雇员，而是具有特定技能、管理经验、才能、专业知识的高级职员。公司法第50条、119条规定经理由董事会聘任与解聘，从立法上确立了经理的雇员职能。其次，经理具有公司机关的职能，这是从公司内部结构上看。经理承担公司内部的人事、经济、行政等管理职能，公司法从立法技术上将经理与董事会并列为第三章第二节，对该职能予以规制。只有赋予经理的公司机关职能，才能对内进行有效的人事、组织、资金、行政管理，股东大会的各种决议才能得到有效执行，各种措施得到落实，实现公司的目标利益。再次，经理具有对外代表公司的职能，这是从经理的对外表现形式上看，并不是所有的经理对外都有代表权，只有公司最上层的经理，日常称总经理，在对外执行经营事务时才有代表公司的职能，如代表公司签署各种文件，签订各种合同等。最后，经理具有公司代理人的职能，这是从设置经理制度的目的来看。公司法人是拟制法人，其意思表示与执行均需一定的人来完成，公司法上设置经理是为了公司利益之实现，经理不过是充当了代理人而矣，因运用其技能、管理经验、才能、专业知识运营公司的利益最终归属是公司。
经理在公司中的多重职能性质的法律地位，决定了其义务的多样性，它不是机关职责、代表人义务、雇员义务、代理人义务的简单相加，而是四者之交集。
（二）从经理义务产生的理论基础考察
经理义务是指依据其经理身份基于其多重职能性质的法律地位，依法或依约定应负担的各种义务，包括在职义务和离职义务。在职义务是指经理在其任职期内应履行的义务；离职义务是指经理离职后应履行的义务。在经理多重职能性质的法律地位基础上可以从以下方面考察经理义务中在职义务、离职义务产生的理论根据。
1、在职义务产生的理论基础
（1）劳动法基础：雇员义务理论
经理是公司董事会聘任的主持日常工作的高级职员，【14】它由董事会聘任或解聘，对董事会负责。从这里可以看出，经理与公司之间首先存在的是以聘用形式发生的劳动合同关系。依据劳动法原理，公司作为资方，经理作为劳方（即雇员）双方签订劳动合同，双方就经理须以自己的特定的技能、管理经验、才能、专业知识为公司利益服务，公司付给经理个人相应的报酬（如工资、奖金及各种福利），并就双方各自的权利义务达成一致意见。基于这种劳动合同关系，经理，这样一个非普遍劳动者的高级职员自然应遵循雇员的相应义务：善意义务和忠实义务。善意义务和忠实义务产生的理论基础是雇员理论，一般认为雇主给了雇员劳动就业机会，给予其发挥才能的场所，支付了工资、奖金等劳动报酬，雇员因而有义务善行其事，忠实于雇主，为促进雇主的业务尽恰当努力或相当努力。【15】
（2）公司法基础：法人机关理论
在所有权与经营权分离的现代公司，经营层的职能由董事会独自享有分化为董事会享有经营决策权，而经理则享有业务执行权，董事会成为经营意思决定机关，经理成为经营业务执行机关。【16】从经理的多重职能性质的法律地位来分析，经理有公司机关的职能，我国公司法第三章在立法上的将经理与董事会并列为公司机关（构），并规定了经理作为业务执行机关具有下列职能：主持公司的生产经营管理工作；组织实施董事会决议；组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟定公司内部管理机构设置方案；拟定公司基本管理制度；制定公司的具体规章等等。【17】同时，经理也是公司的代表机关，【18】即公司代表，它是公司法人机关之派生，作为代表机关，代表法人对外进行民事活动和诉讼活动。【19】根据法人机关理论，作为业务执行机关，公司代表的经理为完成其职能，应尽到诚信义务，注意义务，谨慎义务。
（3）民法基础：诚实信用原则与代理理论
诚实信用原则是民事领域里的帝王原则，【20】也是民事主体在民事行为时应遵循的最高原则。在我国民商合一情况下，作为具有代理人职能的经理也自然在执行其职能时应遵循这一原则，负有不得从事诈欺性交易，不得接受贿赂的义务，负有重大合同及利益披露义务。经理被视为公司所有权（owner）的代理人的观点，无论是大陆法系，还是英美法系国家都没有争议，【21】因此，作为商事公司代理人，经理应履行民法中代理人义务。民法中代理人义务主要有：①勤勉工作义务，②亲自处理代理事务义务，③及时报告义务，④不得滥用权利或越权的义务。【22】
（4）商业秘密法基础：商业秘密理论
经理，基于其具有代理人、公司机关、公司代表、公司高级职员的多重职能性质，在公司中地位特殊，举足轻重；他了解、知悉并掌握着影响公司经营、决定公司命运的诸多商业秘密。因此，为保护公司、股东利益，立法上应给经理规定相应的保密义务。对于商业秘密的保护，我国从刑法、民法、合同法、知识产权法、劳动法、公司法等不同角度予以立法，《反不正当竞争法》第10条明确界定了商业秘密，并对侵犯商业秘密的三种行为界定为不正当竞争行为。经理在对外执行公司业务时，依法应负有保密义务，如《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。”
2、离职义务产生的理论基础
经理离职后是否还要对公司承担义务？如承担义务，对经理是否公平？这些值得探讨。但现实中，大量存在下列现象：经理离职后策反公司高级职员集体辞职、与原公司竞业、侵犯原公司的商业秘密或事先准备好商业机会后而离（辞）职利用该机会谋取私利等，这些都严重地损害了公司的利益。因此，笔者认为，应对经理离职义务作以必要规定。经理离职义务产生有以下理论基础：
（1）合同法基础：后合同（契约）义务
经理是公司的高级职员，又承载着公司机关、公司代表、代理人的职能，其离职后仍需对其在职期间获悉、掌握的各种商业秘密在一定期限内负有保密义务，这是基于合同法的后合同（契约）义务理论。后合同（契约）义务理论是民法诚实信用原则在合同法领域的衍生；《合同法》第92条规定了后契约义务理论：“合同权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务”。
（2）商法基础：商事职务（行为）影响惯性理论
在商事领域中，经理离职后，因其在职时在公司中地位的特殊性，职能的多重性，而产生的权利及公司的商事影响并不会因其与公司之间的劳动合同的解除立即自动消失，这是商事职务影响惯性理论。这一惯性一旦被离职经理滥用或不当使用，则极有可能损害公司、股东的利益。因此，根据法益衡平原则，为防止离职经理滥用权利损害公司整体利益，有必要给离职经理附加适当义务：【23】竞业禁止义务、不得策反公司重要职员义务、不得使用所埋伏的商业机会的义务、不得与公司从事特定财产交易的义务等。【24】
三、经理义务的内容
经理在公司中多重职能性质的地位决定了其义务广泛，内容复杂，按经理义务所发生、履行的期间将之分为经理在职义务与经理离职义务。
（一）经理在职义务
经理在职义务是指经理在其聘任期间内依照法律或合同约定应履行的义务。
前面已谈到商法中经理与公司的关系首先是雇佣合同关系，雇佣是经理的公司机关、公司代表、公司代理人多重职能存在的基础。因此，经理在职义务是其多重职能性质下雇员义务的进一步深化。在受雇期间，雇员对雇主负有“忠实义务（fiderity）”或称“善意义务（good faith）” 【25】，其基本内容是：①不得为竞争企业工作；②不得以不正当手段劝诱同事脱离企业；③不得诱使企业客户转向他人；④不得泄露企业的商业秘密和保密信息；⑤及时报告职务发明不得隐瞒；⑥及时报告有关商业信息；⑦不得为自己利益使用应属于雇主的信息；⑧不得侵占企业成功的机会；⑨在职时不得为离职进行竞争、进行有损于企业利益的准备活动系统地故意记忆图纸、说明书或客户名单等。【26】也有学者将雇员的忠实义务在理论上概括为三方面内容：①服从义务，即雇员在劳动中应服从雇主的指挥、监督；③保密义务，即雇员不得泄露雇主的商业秘密；②增进义务，即雇员在劳动过程中应以谨慎的注意义务对待劳动。【27】我认为，经理是公司的高级职员，理应严格地履行上述义务；同时具有多重职能性质的经理应履行的义务应是上述雇员义务的进一步深化与细化，具体内容有以下三方面：
1、忠实义务
即经理在职期间应诚实信用地行使其职权为公司利益最大化而善意作为的义务。忠实义务要求经理时刻为公司利益着想，管理经营公司业务时，毫无保留地代表全体股东为公司利益最大化而努力工作，不得利用其职位为自己获得不当利益。忠实义务涵盖以下内容：
（1）诚信义务，即诚实信用义务。是指经理负有遵守法律法规及公司章程的规定及股东大会的决议，为公司利益忠诚、尽心、积极地执行其职务，完成其职能的义务。该义务源于民法的诚实信用原则。
（2）竞业禁止义务。竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。【28】竞业禁止义务是指经理在公司任职期间内不得为自己利益之目的而进行属于其任职公司的营业范围内行为，也不得为自己利益而抢夺自己服务的公司的商业机会并不得兼任其它同类业务事业的经理之义务。
（3）避免与公司利益冲突交易的义务。是指经理在职期间内负有不得为自己利益而与公司进行交易(除公司股东会、董事会批准的外)，也不得为他人利益而与公司进行交易的义务。这是民法代理制度的“自己代理”、“双方代理”禁止规则在商法中的体现。
（4）披露、报告义务。是指经理在职期间内就公司交易及经营管理活动有关信息负有向董事会披露的义务，就其日常经营管理中发生的重要事件、经营状况、人事任免等负有向董事会报告的义务。
（5）不得利用公司机会谋取私利的义务。即经理在职期间内负有不得利用其经理职位在从事其职务行为时将获取的本应属于公司的商业机会而为自己谋取私利的义务。商业机会是公司盈利、生存的重要条件，它的存在可以使一个公司死而复生，兴旺、发达，它的失去可能导致公司的亏损、破产和倒闭。

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