关于构建我国善意取得制度的几点意见
Several thoughts on Forming the System
of Procurement through Goodwill
南京龙蟠律师事务所 李俭
[摘要] 本文通过对善意取得制度产生的背景的剖析，考察了世界主要国家的相关立法规定，结合我国立法的有关规定，提出了在我国进一步确立和完善善意取得制度的几点意见，并明确了确定善意取得的一些标准以司法实践时参考之用。
[关键词] 善意取得 积极观念说 消极观念说 意思主义 以手护手 交易安全 公示公信
一、概念及其产生背景
“善意”一词最早源于拉丁文bonafides，意为“不知情”，现代民法中的善意即是由此引申而来，是指行为人在为某种民事行为时不知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。
善意取得，又称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，在不法将其占有之财产转让给第三人以后，如果受让人在取得财产时出于善意，即依法取得该财产所有权，原财产所有权人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人赔偿损失。
在法律上，对于善意如何确定，各国法律规定并不相同。《日本民法典》第192条明确规定“善意并无过失”时，受让人方可适用善意取得；《德国民法典》第932条规定：“受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人所有者，即为非善意。”在学理上，有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张。“积极观念说”要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，即根据让与人的权利外缘而信赖其有权利实像的认识，这样才能认为是善意。“消极观念说”则要求受让人不知或不应知转让人为无处分权即可。在我国既不应采用“积极观念说”，要求第三人确信转让人有处分权，从而使第三人实际调查、了解转让人为真正的权利人，这样的结果使交易成本过高。也不宜采用纯粹“消极观念说”，使第三者在进行交易时不负任何注意义务。而应将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利，即按一般人的知识及判断并结合受让人的专业知识，受让人在进行交易时仍被要求应尽到足够的谨慎注意义务。
古罗马法彻底地贯彻“意思主义”，奉行“任何人不得将大于其自己所有的权利让与他人”的原则。侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物的返还请求权。罗马法学家把它称为“人对物最完全的支配权”，所有人得排除他人在其所有物上为任何行为，“ 我发现我的财产时，我就收回。”所以一般认为，善意取得制度起源于日耳曼习惯法上的“以手护手”或“一手还一手”原则。这一原则意指财产的权利人在财产被他人无权转让的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对财产的受让占有，其有转移所有权的效力。
善意取得作为一项真正切实可行的民事制度在各国法律体系中占有一席之地,则是在大规模的资本主义商品经济得到蓬勃发展，伴随着资产阶级革命胜利之后的民事立法开始的。其中，最具代表性的是法国民法典、德国民法典的规定。法国民法典完成了善意取得由习惯法到成文法的转化过程，而进一步得到完善的则是德国民法典完成的，它明确指出了善意取得的适用范围，明确了善意的判断标准及相关的其他问题。
二、确立善意取得制度的必要性
善意取得制度意在对特定类型的非正常利益变动做出价值判断，进行利益衡平，是对现实生活中个人利益和社会利益之间的冲突进行协调的权宜之计。从本质上看，善意取得制度是以牺牲所有权人的自由意志为代价，换取了交易安全，为何各国还要争相完善此项制度呢？必要性主要表现在：
(一)保护交易安全，提高交易效率
交易安全又称动的安全，它与静的安全相对应。静的安全以保护原权利人的利益为宗旨，力图保持社会秩序的平和稳定；动的安全则以保护善意无过失的交易者为使命，意在圆滑财产流通，谋求社会的整体效益。在市场经济条件下，若没有善意取得制度维持现成的财产占有关系，则任何一个进入市场进行交易的民事主体，在购买财产或取得财产上设定的权利时，都需要对财产的来源情况进行详尽确实的调查，以排除转让人无权处分的可能，或者在购得财产后还要时时提防会有人行使所有物的返还请求权，一方面，这势必大大增加交易成本，滞缓交易进程，影响社会经济效益；另一方面，在很多情况下也不可能，从而阻碍社会交易流转的正常进行。
(二)促进商品流通，实现物尽其用
在市场经济条件下，产品成为商品被夜以继日地大量生产，我们生产生活中的大量物品都可以从市场上获取其替代品。物之脱离原权利人流转至善意第三人，从某种程度上讲，该物对第三人的边际效用更大，有利于整个社会福利程度的提高。在这一背景下，两利相较取其大，不如以牺牲静的所有权的安全来保护动的安全，使善意受让人取得物的所有权或其他权利而继续其对物的利用更有效用，而由原权利人向无权处分人主张不当得利返还或民事责任的承担，从而补救其损失更为妥当。
(三)彰显诚实信用和公平的原则精神
顾名思义，善意取得制度只保护交易中善意当事人的利益，对恶意当事人的利益则不予承认，拒绝保护，同时也增强了原权利人的责任感。因为在非法转让关系中，原所有人在交付财产之前对占有人的品行考察不够，交付财产后对占有人行使占有权的行为监督不力，或对财产保护不当，才使占有人非法转让财产的目的得以实现。原权利人完全有可能采取各种有效措施来防止对物的无权处分，因而他应当对其能够控制的风险承担责任。当然，保护善意第三人并非绝对有损原权利人的利益，在原权利人发觉其物已被无权处分人转让之前，或在其向善意受让人主张返还请求权之前，物已灭失，而且一旦物品系不可抗力灭失的，以保护静的安全为前提，物的风险仍由原权利人负担，此时与保护动的安全相比，反而对其不利。善意取得制度恰好衡平了原权利人和善意受让人的利益，信守了公平的观念。
三、我国立法规定与其他各国相关立法的比较
对于这样一项重要的民法制度，我国民事立法迄今为止尚未有较为完善和系统的规定，但却有零星的思想火花散落于各种法律规范之中，不过离一套确定、完备的制度还有不少距离。
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”对于这一司法解释，很多学者给予了积极的评价，也有不少人认为它以司法解释的形式在司法实践中建立了善意取得制度。
对于善意取得制度，根据取得的客体性质不同划分，主要分为动产的善意取得和不动产的善意取得。
（一） 动产的善意取得制度
动产作为善意取得的客体已为各国物权立法所认可，无可非议。一般而言，
法律允许自由流通且不需登记即可转让所有权的动产均可适用善意取得制度。笔者仅在此对动产善意取得的例外适用加以说明。
(1) 禁止和限制流通的动产
善意取得的主要目的是为了保护交易安全，促进财产流转，其前提是这些财产能够在市场上自由流通。如果转让的财产是法律禁止和限制流通的，如毒品、剧毒物、爆炸物、倒卖国家不允许自由买卖的珍稀动物以及国家重点保护的文物等，其交易行为本身就是违法的，不能适用善意取得制度。
(2) 须登记才能转让所有权的动产
有些动产如船舶、机动车辆等转让时应履行一定的登记手续，提供相应证明，法律关系才能生效。因此，通常不会发生无权转让而第三人不知情的情况。
(3) 被查封的财产
财产被查封后，当事人的处分权受到限制，如将财产转让他人，将破坏查封的效力，属无权转让。因此，第三人即使是善意，也不应取得所有权。
(4) 无偿取得的财产
善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的，但从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是例外情形，善意无偿占有他人财产的人将财产返还，一般无碍商品交易的安全和财产流转，更何况善意受让人原有的利益并不会因此而受到损害，因而，无偿取得财产不适用善意取得制度符合民法上的公平原则。
(5) 某些具有人身性质或重大感情价值的财产
就一般而言，原所有人的损失可以通过无权转让人赔偿的方式得到补偿，但类似毕业证书、学位证书、奖章、祖传家物等与所有人具有身份上或特殊感情联系的财产，除非善意第三人归还，否则其损失是无法得以补偿的。从善意第三人方面而言，他也没有理由非拥有这些财产不可，他可通过替换或赔偿回复损失，故此类特殊财产不能适用善意取得制度。
(6) 赃物和遗失物
关于赃物和遗失物是否适用善意取得制度，法学界争议颇大，许多学者出于道德上的考虑，否认赃物和遗失物适用善意取得制度。笔者认为，尽管赃物、遗失物等在脱离原权利人的占有时与其它依权利人真实意志脱离其占有的情况有所不同，但在转让给善意第三人时，仍属无权转让，法律对第三人的态度应该是相同的。
对一般大众而言，在进行经常性交易活动中，判断让与人是否是真正权利人已属不易，更何况判断财产是否属于赃物或遗失物。这类财产无论从其性质或者外形，受让人根本无法辩明其来源，若在法律上作出不同的规定，则缺乏客观的依据。因此，为增加人们交易时的安全感，对于有偿取得的财产，无论其来源如何，均应一律适用善意取得制度的规定。
另外应该说明的一点是动产的善意取得制度是跟民法上的占有制度相对应的。若转让人在跟受让人达成转让的协议后财产还未被交付前就已被原权利人发现，即转让合同生效后善意受让人尚未实际占有该项财产，则此时善意受让人对该财产所享有的仅仅是债权，原权利人可凭借所有权大于债权而取回该项财产。
（二） 不动产的善意取得制度