张士金 北京师范大学法学院 博士后
关键词: 资产追回/民事途径/优势与不足
内容提要: 利用民事程序进行资产追回是《联合国反腐败公约》的一个重要创新，在具体实践中表现为三种不同的运行程序。无论资产追回国选择适用何种具体程序，都必须首先解决好追回主体的选择与确立、证据的收集与提交这两个核心问题。尤为重要的是，资产追回国在具体适用民事途径进行资产追回时，还必须对该途径的优势与不足进行战略性分析，有针对地予以适用。就中国而言，当前还必须解决好境外民事追回主体的确立、国有资产的范围与产权界定、国家的腐败犯罪被害人地位等问题。
一、问题的提出
遏制腐败及非法转移腐败所得犯罪案件发生的一个重要步骤，是确保这类犯罪“划不来”。为此，国际社会和各个国家越来越重视通过强制手段对腐败犯罪所得予以剥夺。若资产已经转移至国外，则通过刑事没收国际合作对腐败犯罪所得进行没收，然后将没收的犯罪所得归还给来源国。这种通过刑事司法合作追回资产的方式也被称为资产追回刑事途径，强调国家以公法主体参与其中，资产追回法律关系体现为主权国家之间的司法协助关系，资产追回或返还行为表现为具体的国家行为。比较而言，刑事途径由于有国家强制力量做后盾，最为迅捷、有力。而且由于大量的调查工作往往由被请求国执法机构完成，资产追回国一般不需要投入过多的资金，此种追回途径还具有价格优势明显等特点。[1]（P585）
但是，国际合作的基础在于对对方人权、司法、文化的高度认同与信任。这种信任最集中的体现就是刑事领域的合作。信任度高，引渡、取证、追赃，都不需要繁琐的手续，如欧盟内部国家；信任度低，罪犯一出国境，本国司法部门只能束手无策。即使有了信任度，严苛的刑事程序，也会限制追回资产的效率。为保障人权，各国往往对刑事程序设置高度的举证责任、证明标准。相应，为追回资产，资产追回国必须先由本国法院开出没收令，再请求对方司法部门配合。其中，从没收判决的承认，到扣押、冻结、划拨财产，再到申请执行，返回资产，每一步推进，都要经过冗长的司法审批程序。走到最后，还得应付对方资产分享的要求。
解决这个问题的一个重要途径就是运用民事法律实施资产追回。但是，相对于资产追回刑事途径，利用民事程序追回资产是一个较为新颖的事务，而且由于不同国家对于该制度的理解存在较大差异，民事程序在资产追回活动中的作用远没有得到应有发挥。因此，有必要对资产追回国利用民事程序追回资产的基本方法、实际运行中可能遇到的法律问题、优势与不足等进行深入分析，以便资产追回国尤其是中国能够策略性地选择适用该途径。
二、民事途径的具体运行程序
目前关于资产追回民事途径的国际法律规定主要集中于《联合国反腐败公约》第53条。按照该条规定，各缔约国应当根据本国法律：（1）采取必要措施，允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼，以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权；（2）采取必要措施，允许本国法院命令实施了根据本公约确立的犯罪的人向受到这种犯罪损害的另一缔约国支付补偿或者损害赔偿；（3）采取必要措施，允许本国法院或者主管机关在必须就没收作出决定时，承认另一缔约国对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产所主张的合法所有权。（注：参见《联合国反腐败公约》第53条。）相应，资产追回国可以将上述规定转化为三种不同的具体追回措施：一是在资产所在国提起确权民事诉讼，通过提交所有权合法证明，以确立对腐败犯罪资产的产权或者所有权；二是在资产所在国提起侵权民事诉讼，通过提交受到腐败犯罪侵害的事实证据，请求资产所在国法院支持其侵权损害赔偿或补偿请求；三是以没收对象合法所有人的身份参加资产所在国没收程序，通过提交所有权合法证明，直接取回资产。
从上述分析中我们可以看出，资产追回国无论采取何种具体追回措施，其追回行动都必须以民事法律规则——财产法或者侵权法作为诉求基础，承担纯粹的民事举证责任。这种利用私人性质的民事程序追回资产的方式也被称为资产追回民事途径，[2]其主要发生在国家与私人之间或者私人与私人主体之间，是私法行为，遵循平等主体之间的私法规则，体现为超出一国范围的民事主体之间的财产关系或侵权损害赔偿关系。
三、民事途径实际运行中相关问题
“徒法不足以自行”。有了上述具体追回措施，并不意味着资产追回国就能够自然实施追回行为。资产追回国必须对该途径实际运行中各种实际问题进行深入分析，制定科学合理的具体追回方案。其中最为关键的问题是合理确立追回主体，收集并提交符合资产所在地民事程序要求的相关证据。
（一）追回主体的选择与确立
如前文所述，民事追回既可以发生在国家与私人之间，也可以发生或者私人与私人主体之间。但是在实际运行中，资产追回国可能会面临两种困境，一是当资产追回国以国家名义在资产所在国进行独立的民事追回，尤其是进行民事诉讼追回时，国家是否有资格进行这样的追回？二是如何在是以国家名义还以私人名义进行民事追回之间进行选择。
1.国家的诉讼主体资格问题。这是国家作为民事主体实施资产追回的首要问题。事实上，国家可以作为民事主体在其他国家参加民事诉讼既符合国际习惯法要求，也符合有关国际条约的规定。《奥本海国际法》指出：“承认新政府或新国家的后果，比较严重的有下面几种：……（3）新国家或政府因此取得在承认国家法院中进行诉讼的权利，至少按照英国法，新国家或政府在以前是没有这种权利的。”[3]也就是说，当一个国家完成对另一国家或政府的承认之后，该另一国家将自然获得在该一个国家法院进行诉讼的权利，这是国家承认或政府承认的法律后果之一。再者，按照2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》第5条规定：“一国本身及财产在另一国法院享有管辖豁免。”但是，公约第7条、第8条和第9条又规定了国家司法管辖豁免的例外，即国家明示同意行使管辖、参加法院诉讼、遭致反诉等例外情况。其中第8条关于“参见法院诉讼的效果”是指，该国本身提其诉讼或介入该诉讼或采取与案件事实有关的任何其他步骤的国家主动行为。（注：参见《国家及其财产管辖豁免公约》第8条.）这意味着，只要国家愿意放弃司法豁免权利，将自动获得与法院地所辖一般民事主体一样的诉讼主体资格，同理，也将承担相应诉讼法律责任。
另外，外国政府在本国具有民事诉讼主体资格还得到了大多数国家国内法的支持。例如，为支持迅速退回非法获得的财产，澳大利亚2002年的《犯罪收益法》推出了追查、限制和没收犯罪收益的制度。依据此项法案，当犯罪行为在澳大利亚境内发生时，任何人、包括外国人都可以向澳大利亚法院提起民事诉讼。（注：参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行经及转移非法来源资产的活动并将这些资产退回来源国》（A/60 /157）（R），第11段。）韩国也允许外国政府或国民利用民事诉讼程序返还非法来源资金。有关外国（或一外国国民）可以直接在韩国法庭提起民事诉讼，要求将这种资金移送回来源国。不得因为当事方不具有韩国国籍而不准参与诉讼。如果提出的要求被裁定合理，非法来源资金将返还来源国。（注：参见联合国秘书长报告《关于腐败行经及非法来源的资金的转移》（A/57 /158）（R），第38段。）
2.提起诉讼的主体代表问题。民事诉讼的原告一般应当是“真正的利害关系人”，或者说是对诉讼标的物具有直接利害关系的人。这意味着资产追回国在实施资产民事途径追回的过程中，必须充分分析谁更具备在资产所在地进行民事诉讼的主体资格，以避免出现因诉讼主体不适格而败诉的现象。（注：2009年2月以来，在国内引起强烈反应的圆明园流失文物鼠首兔首铜像拍卖案中，欧洲保护中华艺术联合会曾作为原告于2月19日请求法国巴黎大审法院停止该拍卖行为，但法院紧急审理法庭23日傍晚作出裁决，驳回了欧洲保护中华艺术联合会的诉讼请求，并要求原告向被告支付赔偿金，其中一个重要的理由就是原告主体不适格。）仔细分析，我们可以发现，在腐败犯罪中，非法获取资产主要有两种类型的活动：贿赂和盗用国有资产。其中，收受贿赂和回扣的侵害的其他当事人的直接利益，而盗用国有资产则侵害的国家或当局政府，既包括直接把资金从公库转入个人账户，也包括以实物形式偷窃国有黄金储备和自然资源，以及挪用收入和国际金融机构的贷款。再者尽管不像其他犯罪那样，如故意伤害、盗窃等，腐败犯罪经常没有明显的受害人。但是，腐败犯罪确定无疑不是“无受害人”的犯罪，在多数情况下，受害人就是国家，侵害的客体就是“公共利益”。[4]因此，腐败犯罪受害国还可声称国家的一般利益和公共行政管理受到腐败犯罪的侵害，作为损害补偿和恢复国民生活质量与政府运转能力，必须就腐败犯罪非法所得提出诉求，以获得补偿或赔偿。相应，国家或政府还可以在被请求国法院依据侵权法提起诉讼或者参加被请求国已开始诉讼，诉请因腐败犯罪分子的腐败或恶意管理而受到损害，而要求获得补偿或赔偿。（注：关于这一点，部分国际公约已经作出明确规定。《联合国反腐败公约》第35条规定：“各缔约国均应当根据本国法律的原则采取必要的措施，确保因腐败行为而受到损害的实体或者人员有权为获得赔偿而对该损害的责任者提起法律程序。”《联合国反腐败公约》的解释性说明指出，“实体或者人员”一语应当理解为包括国家以及法人和自然人；本条的用意是确立一项原则，这一原则是各缔约国应当确保建立机制，允许遭受损害的个人或实体在适当情形下对腐败行为实施提起法律诉讼，例如在这些行为与将被提起诉讼时的所在地缔约国有必然联系的案件中。欧洲委员会《反腐败民法公约》第3条第1款规定，各成员国应当根据本国国内法，确保因腐败行为受到损害的人有权提起诉讼以获得对该损害的补偿。）当然，当国家作为腐败犯罪受害人申请补偿或赔偿时，由于国家或政府是一个抽象的实体，不仅不能确定精神损害，而且很难估算物质损失的数额，往往导致国家申请补偿或赔偿失败。
因此，为确保境外诉讼取得成功，资产追回国必须对腐败犯罪进行充分分析，当腐败犯罪直接侵害国有资产时，可以政府名义在资产所在地提起民事诉讼，通过提交资产合法所有权证明，获得对该资产的所有权并取回资产。当腐败犯罪涉及贿赂等行为时，可要求有关单位或个人以腐败犯罪受害当事人身份在资产所在地进行民事诉讼，以最终取回资产。另外，如果选择以国家或政府名义在资产所在地进行侵权诉讼追回时，还必须充分考察诉讼地国家关于犯罪被害人补偿或赔偿的国内法规定，合理核定本国受到的损害数值。
再者，在利用国家本身进行民事诉讼追讨资产的案件中，民事诉讼的相关费用将由提起诉讼的国家支付，但是由于对国家及其财产司法管辖豁免的担心，许多国家的法律体制都要求出示一些证据，表明原告或申请人在法院管辖区内拥有资产，才能接受依法进行的民事诉讼，或要求某种形式的担保押金，以便以后在判决不利于原告时也能收取审理费用。如原告为外国，则这种关注更加明显，因为外国在败诉后可能利用豁免权拒付费用或裁定的损害赔偿。如《法国民法典》第16条由1895年3月5日的法令作出了修改后规定：“外国原告或相互诉讼人在所有案件中都义务提供担保，以确保因诉讼而引起的花费和损害得到补偿，除非他在法国拥有与支付其债务相当价值的不动产。”[5]
鉴于此，资产追回国必须充分考虑国家司法管辖豁免原则可能造成的消极影响，同时考虑本国财政法律体系，分析败诉的支付风险，选择以国家本身作为原告，还是授权有关机构或创立代表国家的“独立法人”在追回程序中代理国家行事。当创立代表国家的“独立法人”作为原告追回资产时，该“法人”可以是一个独立的私人基金会或由国际赞助的某种形式的实体。它在民事诉讼中就是请诉人或原告，并因此在这种诉讼中也是判决的接受人和司法命令的主体。可以向其转让或转卖权利要求，在这种情况下，追回的任何资产的转让以及所涉任何债务的资金筹措就是该代理人与请求国之间的契约。
（二）证据的收集与提交
“谁主张谁举证”是民事程序举证的基本原则。相应，证据的收集与提交对于资产追回民事途径的成效具有直接决定作用。但是，在腐败犯罪活动中，由于洗钱活动盛行，以及资产所在国对跟踪、确认资产国际法律合作的限制等，使得发现、跟踪并确认腐败犯罪资产变得十分困难。对于腐败犯罪人员而言，盗窃并享用公共财产涉及两个关键步骤，即盗窃资产，然后在国内外进行洗钱从而使这些资产看起来合法。[6]从一定意义上讲，洗钱是腐败犯罪的必然结果，是整个犯罪活动链条中的一个重要环节，目的在于隐藏、模糊资金的来源、所有者、控制和运行轨迹，切断腐败资产与腐败行为人之间的联系，降低所盗窃的资产被侦察发现的机率。[8]（P13）
目前，随着国际社会对洗钱犯罪的打击力度不断加强，洗钱犯罪手段也不断翻新，不仅有简单的在线交易，也有利用空壳银行、隐名托管、匿名资金等工具进行的复杂洗钱，进一步增加了腐败犯罪资产的发现难度。正如联合国毒品与犯罪问题办公室主任科斯塔所说：“资产追回是一个复杂的过程，并随着金融中介机构发明新规定而变得越来越复杂。一旦被窃资产离开受害国，它们就会被巧妙地分割，藏在众多的金融工具之中，难以发现和获取。”（注：参见联合国电台2007年12月26日专题报道：联合国发起“追回被盗财产之友倡议”）
这要求资产追回国在民事途径追回过程中，必须利用一切可以利用的途径收集并提交相关资产所有权或受到腐败犯罪侵害的证据。其中，在提交相关资产所有权证明时，必须密切关注资产所在地关于物之所有权法的规定。因为，按照国际民事诉讼的一般规则，确权诉讼一般以物之所在地法为实体准据法，[7]动产和不动产的区分、物权的客体范围和保护方法等准据法一般都适用物之最后所在地法。比如，《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产使用导致取得或丧失占有、所有或其他物权发生时该动产所在地法。”因此，资产追回国必须认真研究拟开展确权诉讼地国家关于物权保护的民事实体法律，按其要求提交符合其法院认可标准的所有权或产权证明。在提交受到腐败犯罪侵害证据时，资产追回国一般需要证明三个事实：一是证明被告实施或命令实施腐败行为，包括应该制止但未制止腐败行为；二是原告受到了损害；三是腐败行为和损害之间存在一般联系。（注：参见欧洲委员会《反腐败民法公约》第4条。）
在这里还需要明确的一点是，资产追回是一项涉及多个法域的活动，有关证据无法完全实现境内取得，往往需要其他法域的协助。但是，多数国际公约未表明可以通过司法协助程序获得民事诉讼的证据，而且绝大多数的国家都不允许将在刑事司法协助过程中获得的证据用于刑事以外的用途。长此以往，作为司法协助请求而获得的证据对于民事诉讼将毫无用处。事实上，把腐败公职人员送到法院接受审判和通过民事程序追回其非法获得的资产很难在刑事和民事之间作出明确的划分。因此，各国应考虑允许在刑事司法协助程序中获得的证据在民事程序中使用。