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代位权诉讼与代位申请执行之若干问题探析/罗贵成

时间:2024-07-22 22:05:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8821
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【引言】
随着世界各国市场经济的逐步建立,为了增强市场经济主体以债的方式加快商品流转的信心,保障债权人的合法权益,加快商品的流转速度,代位权制度应运而生。代位权制度作为债的保全措施之一,它已经突破了传统民法上“债的相对性”原则,它是一种关于实体上权利的制度,其实现途径有两种:代位权诉讼和代位申请执行。代位权制度对保障债权人债权的实现发挥着不可替代的作用。尽管如此,代位权制度实现还是要通过程序上来实现,但是我国历来就要“重实体,轻程序”的司法传统,因此,关于代位权诉讼规定实体法中,而代位申请执行规定在程序法中,代位申请执行在强制执行程序中存在严重的制度设计缺陷。故本文主要通过代位权诉讼与代位申请执行的比较,侧重对我国代位申请执行程序完善提出自己的见解。

一、代位权的概述

代位权是一种实体权利,是指债务人怠于行使其权利和危及债权人的权利实现时,债权人直接以自己的名义行使债务人权力的权利。[1]代位权设立的基本出发点是在保障债权人利益与债务人意思自治及交易安全之间进行协调平衡。代位权的主要内容如下:

第一、为了防止债权人对代位权的滥用和保障债权人正当行使代位权,因此,应当严格界定债权人代位权的行使要件,行使代位权的主要构成要件有如下几个方面:

(1)债务人陷于履行迟延

我国《合同法》第23条明确规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”此条款并未明确规定债权人的债权到期是债权人行使代位权的条件之一。我国《合同法解释(一)》第11条关于代位权要件的规定也未加以完全明释。但对该解释第13条第1款进行体系解释,“债权到期”是“对债权人造成损害”的应有之义,债务人陷于履行迟延是代位权构成要件之一。由此可知,我国也把债权人的债权到期作为代位权成立要件之一。

(2)债务人怠于行使权利

我国《合同法》第73条明确规定“因债务人怠于行使其债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”司法实践当中,我们通常将债务人“怠于行使”理解为:“债务人不履行其对债权人的到期债权”,又“不以诉讼方式或仲裁方式”向次债务人主张到期债权。其理由为,以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,此种方式具有一种客观明确的标准,[2]而后《合同法解释(一)》第十三条也明确规定:“《合同法》第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的",是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”

(3)有保全的必要

我国《合同法解释(一)》第十一条将债权人保全债权之必要限定为“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。”所谓债权应有保全的必要,指的是债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险,因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要[3]。如果债务人资力雄厚,即使逾期不履行债务,并且怠于行使权利致使其财产总额减少,但其财产足以充分清偿其债务,并未危及债权人债权的实现,则不得行使债权人之代位权,只能诉请法院予以强制执行。

(4)债权人对债务人的债权与债务人对次债务人的债权合法、有效、到期

既然债权人要对次债务人提起代位诉讼,就要同时具备两个条件:一是债权人对债务人的债权要合法、有效、到期;二是债务人对次债务人的债权也要合法、有效、到期。

(5)债务人对次债务人的债权不具有专属性

我国《合同法解释(一)》第十二条明确规定:“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。” 从《合同法解释(一)》第十二条可以看出,以上权利具有人身专属性,因此不能申请代位诉讼。

第二、债权人的代位权的行使必须要有本人来行使,即债权人应以本人名义向次债务人行使权利。债权人的代位权有代位权诉讼与径行方式这两种实现方式,径行方式即为我们经常所说的代位申请执行,其在我国《民事诉讼法》中有所规定。[4]

第三、债权人的代位权行使的直接效果是归属债权人。债具有相对性的基本原则,而代位权的行使突破了债的相对性原则的限制,从而使债的效力扩展到原本与债权人毫无干系的第三人,这即是我们经常讲到的债的扩张效力。

二、代位权诉讼与代位申请执行的区别[5]

代位权诉讼与代位申请执行是有差别的,两者之间的区别具体有以下几点:

(1)性质上不同。代位权诉讼是法定的债权的权能,是债的保全方法之一。代位诉讼与是直接诉讼的对称。代位申请执行是一种强制执行手段,它并非法定债权的权能,也不是债的保全方法。不仅直接诉讼获得胜诉判决后,债权人可以申请执行债务人对第三债务人已到期的债权。

(2)代位权诉讼的客体范围广于代位申请执行的客体范围。一般而言,代位权的客体为债务人对第三人的权利,但专属于人身权的除外。《合同法》第73条第1款亦规定专属于债务人的债权不得代位提起代位诉讼。而代位申请执行的客体依据《若干意见》的规定仅为债务人对第三债务人的已到期债权。

(3)适用的条件不同。我国《合同法》第73条第1款规定的代位权诉讼的适用条件为:①债务人怠于行使其到期债权②对债权人造成了损害。而代位申请执行仅适用于:①案件已审结,当事人已经取得发生了法律效力的裁判等执行根据,且当事人已向法院提出执行申请,即进入了强制执行程序②被执行人不能清偿债务,无论其是否怠于行使其对第三债务人的债权 ③被执行人(债务人)对第三债务人享有已经到期的债权。

(4)效果不同。代位权行使后即代位诉讼获得胜诉判决后,第三债务人应该向债务人清偿债务,并且该第三人所交付的财产应作为债务人的总财产,向全体债权人清偿。

三、代位权诉讼与代位申请执行在司法实践中的困境

代位权诉讼与代位申请执行作为代位权的两种实现方式,因代位权诉讼与代位申请执行规定在两部不同的法律当中,因此,在司法实践当中,难免会发生矛盾,甚至引发冲突。

首先,债权人在实施代位权时,存在有选择上的冲突,到底是选择代位权诉讼还是选择代位申请执行,不知道选择何种方式更有利于来实现自己的权利,如果选择代位申请执行,一旦次债务人提出异议,而执行法院根本不对其进行审查,故债权人只能提起代位权诉讼,而一旦进入诉讼阶段,就会导致诉讼时间过长,诉讼效率低下。如果选择代位权诉讼债权人就要就同一债权提起两个诉讼,而二者又不能同意审理,故就会大大浪费司法资源,增加当事人的诉讼费用,挫败当事人对司法救济的积极性。

梧州市国有土地交易市场管理暂行办法

广西壮族自治区梧州市人民政府


梧州市人民政府办公室文件
梧政办发〔2003〕22号

梧州市人民政府办公室关于印发《梧州市国有土地交易市场管理暂行办法》的通知



各县(市)、区人民政府,市政府各部门,各企事业单位:

《梧州市国有土地交易市场管理暂行办法》已经市人民政府第30次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。


二○○三年二月二十四日





梧州市国有土地交易市场管理暂行办法



第一章 总则

第一条 为加强国有土地资产管理,深化土地使用制度改革,规范土地交易行为,建立公开、公平、公正的土地交易市场,防止国有土地资产流失,依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及有关法律、法规,结合我市实际情况,制定本暂行办法。

第二条 凡在梧州市市辖区行政区划范围内进行国有土地使用权交易活动的,适用本暂行办法。

本暂行办法所称的土地使用权交易活动,是指国有土地使用权的出让、转让、租赁和出租、抵押等行为。

第三条 市土地交易中心是市人民政府指定的土地交易综合机构,属自收自支事业法人单位,由市国土资源局管理,并接受上级国土资源部门的指导、监督和检查。

第四条 国有土地市场交易应当遵循公开、公平、公正的原则,任何单位和个人不得非法干预。

第五条 划拨土地使用权的拍卖、变卖等形式的转让,必须按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定,报市人民政府批准,办理土地使用权出让手续或国务院规定的其他手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金或土地收益。

第六条 下列土地使用权交易,必须在市土地交易中心内公开进行:

(一)政府出让的商业、旅游、娱乐和商品住宅用地和其他具有竞投性项目用地的国有土地使用权(包括政府征用、收回、收购储备的国有土地使用权出让等)。

(二)以划拨方式取得的国有土地使用权转让、租赁以及土地的联营合作等交易。

(三)出让土地使用权的首次交易。包括转让、租赁、抵押、作价出资、入股交换等交易。

(四)企业改制中以授权经营、作价出资(入股)方式取得的土地使用权转让(在原授权经营集团公司直属企业、控股企业和参股企业之间转让的除外)。

(五)以协议出让等有偿方式取得的土地使用权,涉及享受过减免地价(租金)的或申请改变用地性质、功能及分割转让等交易。

(六)为了抵押权的实现而进行的划拨土地使用权转让。

(七)法院判决、裁定需拍卖、变卖用于偿还债务的划拨土地使用权转让。

第二章 职责

第七条 市土地交易中心的工作范围:

(一)承办土地使用权交易具体业务。包括土地使用权转让、出租、抵押等交易条件的初审、成交确认、税费测算及代收等。

(二)承办招标、拍卖、挂牌交易土地使用权具体事务。

(三)提供信息服务。收集、汇总、储存、上报、定期发布土地使用权交易行情、本地区地价水平以及有关政策法规信息等,为交易双方提供信息咨询服务。

(四)提供场地服务。为土地使用权交易、洽谈、招商、展销和举办招标、拍卖会提供场地,为地价评估、信息咨询、法律咨询、土地交易代理等中介服务机构提供营业场所。

(五)市国土资源局委托的其他职责。

第八条 市土地交易中心可以根据不同的服务类型,依照有关规定收取土地使用权交易手续费。具体收费标准由物价部门核准。

第九条 市国土资源局要切实加强土地交易市场的管理,市计划、经贸、财政、建设规划、市政管理等有关部门应在各自的职责范围内,积极协助市国土资源局做好土地交易市场的管理工作。

第三章 土地使用权出让

第十条 土地使用权出让是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

  第十一条 土地使用权出让地块的位置、面积、用途、年限、用地规划等,由市国土资源局会同市建设规划委员会等有关部门共同拟订方案,报市人民政府批准后,由市国土资源局组织实施。

  出让方案经市人民政府批准后,由市国土资源局根据出让方案并按规定的出让方式把地块出让给土地使用者,并由市国土资源局作为出让方与受让人签订出让合同。

  第十二条 土地使用权出让,采取招标、拍卖、挂牌或双方协议等方式。

 凡在城镇规划区内属商业、旅游、娱乐及商品住宅等经营性项目用地,必须通过招标、拍卖、挂牌等方式出让。

 土地供应计划公布后同一块地有两个以上意向用地者的,也应通过招标、拍卖、挂牌等方式出让。

  第十三条 招标、拍卖、挂牌出让土地使用权程序按国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》进行。

第十四条 土地使用权招标出让可采取下列两种方式进行:

(一)公开招标。属于下列情形之一的,必须公开招标出让:

1.除以获取较高出让金外,还具有其他综合目标或特定的社会、公益建设条件。

2.土地用途受严格限制,仅少数单位或个人可能有受让意向。

(二)邀请招标。对土地使用者有资格限制或特别要求的,可对符合条件的用地申请者进行邀请招标,邀请招标由市土地交易中心向特定人发出招标邀请书。

第十五条 属于下列情形之一的,应以拍卖方式出让土地使用权:

(一)以获取最高出让金为主要目标,以出价最高者为条件确定受让人的。

(二)对土地使用者资格没有特别限制,一般单位或个人均可能有受让意向的。

(三)土地用途无特别限制及要求的。

第十六条 属于下列情形之一的,应以挂牌方式出让土地使用权。

(一) 以获取最高出让金为主要目的。

(二) 属竞争性较弱的项目。

第十七条 下列用地可以采取协议方式出让国有土地使用权:

(一)列入国家、自治区的重点建设项目用地(法律法规另有规定的除外)。

(二)工业、仓储、市政公益事业项目以及政府调整经济结构,实施产业政策而给予优惠扶持的项目用地。

(三)国有企业改制为股份有限公司或有限责任公司,不改变原土地用途或虽改变用途但用于非经营性开发的项目,以直接安置本企业职工为目的且安置标准不超过有关规定的用地。

(四)城市私有房屋、房改房、经济适用房买卖涉及划拨土地使用权转让的用地。

(五)政府批准实施的旧城改造项目涉及的拆迁安置房项目用地。

(六)其他经市人民政府批准可以采取协议方式出让的项目用地。

第十八条  协议出让土地使用权出让金不得低于该地块标定地价的80%。

第四章 国有土地使用权租赁

  第十九条 国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用,由使用者与市国土资源局签订一定年期的土地租赁合同,并支付租金的行为。国有土地租赁是有偿使用的一种形式,是出让方式的补充。

 第二十条 严格限定国有土地租赁范围。对新增建设用地,一次性付清土地出让金有困难的,可以采取租赁方式供应。

对原划拨的建设用地,因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的,可以实行租赁方式。对于经营性房地产开发用地,必须实行公开招标、拍卖或挂牌出让,不实行租赁方式供应。

第二十一条 国有土地租赁可以采用招标、拍卖或双方协议的方式,有条件的,必须采取招标、拍卖方式。采用双方协议方式出租国有土地的租金,不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准,协议出租结果向社会公开。

 第二十二条 对短期使用或用于修建临时建筑物的土地,实行短期租赁,租赁年限一般不超过5年;对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地,实行长期租赁,具体租赁期限在租赁合同中约定,但最长租赁期限不得超过法律规定的该土地用途出让最高年限。

 第二十三条 国有土地租赁的承租人取得承租土地使用权,承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,经市国土资源局同意或根据租赁合同约定,可将承租土地使用权转租、转让或抵押,承租土地使用权转租、转让或抵押,必须依法登记。

第二十四条 市人民政府对土地使用者依法取得的承租土地使用权,在租赁合同约定的使用年限届满前一般不收回;因社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回的,对承租人给予适当补偿。

承租土地使用权期满,承租人可申请续期;未申请续期或虽申请续期但未获批准的,承租土地使用权由国家依法无偿收回,并可要求承租人拆除地上建筑物、构筑物,恢复土地原状。

承租人未按合同约定开发建设,未经市国土资源局同意擅自转让、转租或不按合同约定按时交纳土地租金的,市国土资源局可以解除合同,依法收回承租使用权。

第二十五条 租赁国有土地,按下列程序办理租赁手续:

(一)需租赁新增建设用地的,到市国土资源局提交国有土地租赁申请;需租赁原划拨的建设用地的,土地使用者持土地使用证或有关权属证明,地上建筑物合法的产权证明及有关材料,到市国土资源局提交国有土地租赁申请。

(二)市国土资源局对国有土地租赁申请及产权进行审查,并与土地使用者协商租赁期限、地租交纳时间等有关事宜。

(三)市国土资源局与土地使用者签订国有土地租赁合同,并依照有关规定报市人民政府批准。

(四) 土地使用者持市人民政府批准文件和国有土地租赁合同等有关资料,到市国土资源局办理国有土地租赁登记手续后,方可有偿使用土地。

第五章 土地使用权转让

第二十六条 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与等。

土地使用权转让实行申报制度,出让土地使用权首次转让须经市国土资源局同意,划拨土地使用权转让,必须经市国土资源局审核同意后,报市人民政府批准。

第二十七条 以出让方式取得土地使用权的转让,必须符合以下条件:

(一)按照出让合同约定支付完全部出让金,并取得土地使用证。

(二)按转让合同规定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的形成工业用地或其他建设用地条件。

以出让方式取得的土地使用权因改变原批准的用途、使用条件等进入市土地交易市场的,须经原出让方和市规划行政主管部门许可,签订土地使用权出让合同、变更协议或重新签订土地使用权出让合同,按规定补交不同用途和容积率的土地差价。因改变用途用于经营性开发项目的,须经市人民政府收回土地使用权,再由市国土资源局组织招标拍卖或挂牌出让。对收回的土地及地上建筑物、其他附着物根据实际情况予以适当补偿。其中涉及以减免地价出让方式取得土地使用权的,由市国土资源局核定应补交地价的款额,明确缴纳办法。

第二十八条 以划拨方式取得土地使用权的转让,必须经市国土资源局审核同意后,报市人民政府批准。准予转让且转让后不再符合划拨用地范围的,依法实行出让等有偿使用方式。

第二十九条 对划拨土地使用权,市人民政府根据社会公共利益和实施城市规划的需要,可以收回、收购或储备,并可依照本暂行办法规定予以出让。

第三十条 以划拨方式取得土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或其他原因而停止使用土地,市人民政府收回其划拨土地使用权,并可依照本暂行办法规定予以转让。

第三十一条 抵押权人为实现抵押权要求处分抵押人划拨土地使用权或司法机关裁定、决定处分的划拨土地使用权,地上有建筑物、其他附着物的,须经市国土资源局审核,报市人民政府批准,并按有关规定完善手续后,方可依法拍卖该土地使用权和地上建筑物、其他附着物;地上无建筑物、其他附着物的,其划拨土地使用权经报市人民政府批准后,由市国土资源局组织招标、拍卖或挂牌出让,在缴纳出让金和其他税费后,余下部分交由抵押权人。

第三十二条 城市规划区范围内的单位用地需要转让,符合收购储备范围的,由市人民政府统一收购储备,不得私自转让。

第三十三条 土地使用权申报转让价格比标定地价低20%以上的,市人民政府可行使优先购买权。

第六章 土地使用权出租

 第三十四条 土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。

 第三十五条 以出让方式取得土地使用权出租,市国土资源局办理登记手续后可以直接出租。以划拨方式取得土地使用权出租,到市国土资源局办理批准和登记手续后,方可出租。

第三十六条 以营利为目的,房屋所有人将划拨方式取得的国有土地使用权所建房屋出租(或改变用途作为商业性行为的),应将租金中所含土地收益上缴国家。

第三十七条 出租双方应签订土地出租合同,在合同签订之日起15日内到市国土资源局办理有关手续,领取《土地他项权利证明书》。

 出租双方在合同终结15日内,持有关文件到市国土资源局办理注销登记手续。

第七章 土地使用权抵押

 第三十八条 土地使用权抵押是指抵押人以其合法的土地使用权以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

 第三十九条 土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》,土地使用权抵押时应当进行地价评估,并由抵押权人与抵押人签订书面抵押合同。

  第四十条 土地使用权抵押权的设立、变更与灭失应依法办理土地登记或注销登记手续。土地使用权抵押合同经登记后生效,未经登记的土地使用权抵押权不受法律保护。

第四十一条 土地使用权设立抵押权的,抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订之日起15日内,持土地使用证、抵押合同、地价评估报告、抵押人和抵押权人的身份证明共同到市国土资源局申请抵押登记。单方到市国土资源局申请抵押登记的,必须持有对方委托文件。

为了准确执行《中华人民共和国刑事诉讼法》,保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,充分保障刑事犯罪被害人的权益,现将公安机关向被害人公开犯罪嫌疑人“商业秘密、个人隐私”的法律依据进行整理,共有三条依据,前后有序,分述如下:
第一依据:《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条。
第三条 “对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。
人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”
这条依据是基础依据,是其它依据的前提。是公安机关职权的源头。公安机关公开犯罪嫌疑人“商业秘密、个人隐私”的基本依据是刑事诉讼法和其他法律的有关规定,当刑事诉讼法的有关规定并不详细、无法实现法的目的的时候,其他法律的有关规定也是公安机关行使职权的依据。
目前,公安部保障被害人知情权的刑事诉讼规定相当欠缺,远远不能满足被害人参与诉讼的需要。例如,公安部保障被害人知悉涉案财物情况的规定就只有十个字:“告知追缴涉案财物情况”,在告知追缴涉案财物情况的具体范围、具体内容上根本没有规定,在实践中,被害人根本不可能通过这条规定知悉犯罪嫌疑人的涉案资金支出的具体情况。
在被害人无法通过公安部的刑事诉讼规则实现目的的情况下,被害人可以直接通过刑事诉讼法规定的程序实现目的。刑事诉讼法第三条的规定为被害人提供了一条救济途径。只要其它法律的有关规定能够实现被害人的知情权,公安机关就必须严格遵守。
第二依据:《中华人民共和国保守国家秘密法》第四条。
第四条“保守国家秘密的工作(以下简称保密工作),实行积极防范、突出重点、依法管理的方针,既确保国家秘密安全,又便利信息资源合理利用。
法律、行政法规规定公开的事项,应当依法公开。”
第二依据的依据是笫一依据。第二依据符合第一依据中 “其他法律的有关规定” 的条件。执行第一依据就必须执行第二依据。
«中华人民共和国保守国家秘密法》是公安机关进行刑事诉讼必须严格遵守的法律。该法律强调“既确保国家秘密安全,又便利信息资源合理利用。”在这种原则指导下,该法律对应公开的事项也进行了明确规定,但并不是具体规定,而是一种引用性的规定,是由其它的法律、行政法规进行具体规定。
所以公安机关对法律、行政法规规定公开的事项必须依法公开。被害人想要从公安机关获取第三人的“商业秘密、个人隐私”,应该看这些事项是否属于法律、行政法规规定公开的事项。
第三依据:《中华人民共和国政府信息公开条例》有关条文。
第二条 “本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”
第十四条“行政机关应当建立健全政府信息发布保密审查机制,明确审查的程序和责任。
行政机关在公开政府信息前,应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。
行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时,应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。
行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是,经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息,可以予以公开。”
第二十三条“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私,公开后可能损害第三方合法权益的,应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公开的,不得公开。但是,行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,应当予以公开,并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”
第二十六条“行政机关依申请公开政府信息,应当按照申请人要求的形式予以提供;无法按照申请人要求的形式提供的,可以通过安排申请人查阅相关资料、提供复制件或者其他适当形式提供。”
第三依据的依据是第二依据。第三依据符合第二依据中的条件“行政法规规定公开的事项,应当依法公开”。执行第二依据就必须执行第三依据。
第三依据不担规定了公开的范围,而且规定了公开的程序和方式,它们都属于“行政法规规定公开的事项,应当依法公开”。
从以上逻辑推理可以得出结论:执行第一依据就必须执行第三依据;执行《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条就必须执行《中华人民共和国政府信息公开条例》;《中华人民共和国政府信息公开条例》是公安机关执行执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的具体内容之一。
破案以后,公安机关已经掌握了犯罪嫌疑人的“商业秘密、个人隐私”。虽然这种“商业秘密、个人隐私”具有刑事诉讼证据的性质,这并不影响它们具有政府信息的性质。正是由于这种政府信息具有刑事诉讼证据的性质这个原因,被害人才强烈希望获取这种信息。
对于一般身份的犯罪嫌疑人,他的涉案“商业秘密、个人隐私”不会具有国家秘密的性质。所以,除非涉密(国家秘密)案件,“国家秘密”不是公安机关拒绝申请人的理由。
至于犯罪嫌疑人的涉案“商业秘密、个人隐私”属于第三依据中的“不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息”的理由,在此只作简单分析。这需要理解“公共利益”“重大影响”等概念并预测“不公开可能造成重大影响”的存在,结合严重破坏社会秩序的犯罪事实、公权力的救济与公正、诉讼对抗的需要、社会秩序的维护等等,这应该能够理解并得出结论。维护社会秩序的执法者当然应该有这些理解能力和预测能力。
综上所述,以上三条依据是破害人申请公安机关公开犯罪嫌疑人“商业秘密、个人隐私”的共同依据。在目前法律规定条件下,三条依据缺一不可,同时引用,前后衔接,形成依据链条,整体作用,得到依法公开信息的目的。公安机关以第一条依据为基础,通过遵守笫二条依据,具体实施第三条依据,最终实现被害人的知情权,实现公权力的救剂,实现社会公义,维护社会秩序,保护社会共公利益,这正是依法治国的体现。
这也说明,我国的法律体系是一个有机的整体,即使具部的规定存在一定欠缺,其它相关的规定将会对其进行一定程度的弥补,最终使法律的目的能够实现,使社会公平正义能够实现,使社会秩序得到维护。这都离不开社会公众和执法者对法律的信守和尊重,这将是我们的人民之福,这将是我们的国家之幸。


作者:范保军,法学学士;李宪刚,律师,13393211062
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