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小偷被追走投无路跳河后被淹死——被害人见死不救如何定性/黄宁

时间:2024-07-22 21:47:27 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8799
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           小偷被追走投无路跳河后被淹死
                  ——被害人见死不救如何定性

一、案情介绍:
被告人王某因自己的一辆摩托车被偷而心生烦恼,他估计小偷应该是附近村庄的人,于是经常在村头路旁对来往车辆进行辨认和寻觅。某日当17岁的张某骑摩托车路过,王某一眼认出该车正是自己被偷的那辆,便上前大喝一声:“小贼,往哪里逃?还我摩托车。”张某见状扔下摩托车就逃,王某不去理会摩托车,对张某紧追不放。追了一段路后,两人来到一条大河旁,张某见有大河横挡,便哭了起来。王某更是抓贼心切,紧紧逼上。张某见王某渐渐赶上,便纵身跳下河去。王某来到河边,见张某在水中上下翻滚,又渐渐要沉入水中,便离开河边,骑上自己的摩托车回家。事后张某被人发现已溺死在水中,家人告知,张某不识水性。
二、本案的分歧意见与问题的焦点所在
此案在互联网上披露公开以后,引起了人们的广泛议论,各种意见纷至沓来。
第一种意见认为本案应对王某以故意杀人罪论处。其理由是被害人王某明知自己将17岁的张某追至到河边时,张某作为17岁的未成年人,在这种情况下,张某也不可能打过自己从而摆脱紧追,同时王某作为成年人应该明知在这种情况下,17岁的张某可能会因走投无路而跳河,而且见张某在水中上下翻滚,又渐渐要沉入水中,才离开河边,对这种危害结果王某可能存在明知,同时王某在这时的心理态度是对危害结果采取放任。不说其主观上已具有了放任张某被淹死的目的,而且其客观的行为特征也已符合了故意杀人罪的构成要件,面对他人处于危险境地、负有救助义务而不作为,致使他人死亡,其行为已经触犯刑法,应当以故意杀人罪追究其刑事责任。因此理当以故意杀人罪论处。
第二种意见认为本案应对王某以过失致人死亡罪论处。其理由是被害人王某明知自己将17岁的张某追至到河边时,张某作为17岁的未成年人,在这种情况下,张某也不可能打过自己从而摆脱紧追,同时王某作为成年人应该预见到在这种情况下,17岁的张某可能会因走投无路而跳河,但王某相信17岁的张某可能会游到对岸去,但因王某的轻信以致王某被淹死这种危害结果发生,因此理当以过失致人死亡罪论处。
第三种意见认为王某不构成犯罪。其理由是王某作为被害人追喊小偷张某是合法行为,在追到河边处是张某自己跳入河里的,不是自己推他的。同时在张某跳入河流后见他渐渐要沉入水中,以为他水性好,在河底向对岸游去,即使后来得知他不会游泳,王某也没有负有救助的义务,根据罪刑法定原则——法无规定即无罪。因此王某不构成犯罪。
本案的焦点主要在于以下两点:一是王某在面对王某处于危险境地,是否负有救助义务,即是否存在不作为。二是王某的行为和张某被淹死是否构成刑法上的因果关系。
三、对本案焦点的法理评析:
(一)是否存在不作为
1、不作为犯罪的构成条件。所谓不作为犯罪,是指故意或过失地不履行特定义务从而造成危害社会结果的行为。构成不作为犯罪必须同时具备以下条件:(1)不作为犯罪以行为人负有特定义务为前提。这种特定义务是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务,造成严重危害社会的结果,触犯刑律时,应负刑事责任。(2)行为人能够履行特定义务而不履行的。法律要求行为人履行特定义务,是以行为人能够履行,即具有履行义务的能力为前提的。因此,只有在行为人能够履行而不履行义务的前提下,才是不作为。所谓能够履行义务,是指行为人自身有能力和客观上有条件履行义务,也就是有履行义务的可能性。如果行为人没有足够的能力或者受到客观条件的限制而不能履行义务,或者履行义务仍未能避免危害结果发生的,都不是不作为。如仓库保管员被歹徒捆绑起来,眼看着国家财产被盗而无法履行防盗义务,就不是不作为犯罪。只有当行为人具备履行义务能力时,行为人的不作为才可能构成犯罪,这是主客观一致原则的具体体现。(3)由于行为人不履行特定义务,从而产生了危害社会的结果。这是行为人构成不作为犯罪的决定性条件。行为人虽未履行特定义务,但未产生危害社会的结果,则不构成不作为犯罪。构成不作为犯罪必须同时具备以上三个条件,否则不能成立。
2、不作为犯罪中特定义务的表现形式。如前所述,不作为犯罪的前提条件是行为人负有特定义务,这种特定义务来源有以下几种: 法律明文规定;行为人的职务或业务上的要求;行为人某些特定的法律行为所产生的义务;行为人在一定情况下的先前行为。针对先前行为引起的义务,是基于自己的先行行为所产生的特定义务,当行为人已经实施的行为给法律所保护的利益造成危险时,行为人具有排除这种危险的特定作为义务。例如司机甲开车把乙撞伤,这里甲撞伤乙是先前的行为,由于这一行为而使甲产生了特定的义务即将乙送往医院抢救;行为人因用火不慎具有引起火灾的危险,负有消除这种危险的义务等等。这些特定的作为义务,是构成不作为的必要条件,同时也使不作为犯罪的因果关系具有了特殊性。
3、不作为犯罪因果关系中的原因具有特殊性。我们知道,在作为犯罪的因果关系中,引起危害结果发生的原因都是直接出自原因———即作为行为———的本身,例如,在甲开枪打死乙、丙挥刀砍死丁这类典型的作为犯罪中,造成乙、丁死亡的原因,均直接出自甲的开枪行为和丙的挥刀行为。换言之,是甲的开枪行为和丙的挥刀行为直接造成了乙和丁的死亡。但在不作为犯罪的因果关系中,造成危害结果的原因力却不是直接出自原因中,即不是直接出自不作为中,而是出自另一个原因中。例如,某城市保育员王某带领十几名幼儿外出游玩,途中幼儿李某失足坠入路旁粪池。王某发现后,一边呼救,一边用竹杆测试粪水的深浅。尽管测得粪水只有约80分公深,但王某仍不肯下池救人,待农民张某闻声赶来下池救李某时,李某已被淹死。在诸如此类的案件中,造成严重后果的原因,显然都不是直接出自行为人的不作为。例如,致幼儿李某死亡的原因不是直接出自保育员王某的不救人,这正是不作为犯罪因果关系的一个显著的特点。不过,不作为犯罪中,导致危害结果发生的原因不是直接出自不作为本身这一点并不是绝对的。在有的不作为中,导致危害结果发生的原因也可以直接出自不作为本身。例如在母亲不哺乳婴儿致婴儿饿死、铁路扳道工不扳道致列车相撞之类的案件中,导致危害结果发生的原因就直接出自不作为本身。不作为犯罪的条件关系公式是:如果行为人履行义务,结果就不会发生,故不履行义务是原因,它和作为犯罪的条件在形式上有差异,但因果联系的内容是相同的。
结合上述法理分析及本案案情,笔者认为王某的行为构成不作为。在他面对张某处于危险境地、负有救助义务而不作为,致使张某死亡,张某因躲避王某追喊而跳河,在见张某在水中上下翻滚,又渐渐要沉入水中时,王某负有求助义务,因为这种义务是王某的先前追喊的行为导致的,故符合不作为的构成要件。
(二)是否存在刑法上因果关系
1、刑法上的因果关系的涵义。所谓刑法中的因果关系,是指实行行为和构成要件结果之间所具有的一定的原因和结果之间的关系。 在德日犯罪论体系中,因果关系问题一般是置于构成要件符合性中进行研究的,对于结果犯、结果加重犯、具体的危险犯,必须存在实行行为和危害结果或具体危险之间的因果关系,方能认为行为人的行为符合构成要件,进而可以进行违法性、有责性的判断。而我国刑法理论则一般是在犯罪客观方面研究因果关系的问题,并且,通说还认为,因果关系乃一切结果犯所必备的构成要件。 然而,最为复杂的是,究竟何种情况下就可以认定行为人的实行行为与作为构成要件的危害结果之间存在刑法上可以归责的因果关系?概括而言,迄今为止,在因果关系问题上最有力的主要是三种学说:“条件说”、“原因说”、“相当因果关系说”。
2、以条件说为基础的理论。值得注意的是,近年来, “条件说”理论在司法实践当中运用较多。采取条件说,即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的原因;与此同时,应采用禁止溯及理论,即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时,就应当将结果归责于该(或归属于该事实),而不能追溯至先前条件;此外,不排除就特别案件提出特别要求。条件说理论表现以下几种类型:假定的因果关系;二重的因果关系;重叠的因果关系;因果关系的断绝等。因果关系的断绝,又称“介入其他因素的因果关系”。“其他因素”包括自然因素、第三人因素、被害人因素等,若介入因素独立于罪行为,是犯罪行为人所没有预料到的,则不构成因果关系,反之,则因果关系成立。总之应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生作用的大小、介入情况的异常性大小等,判断前行为和结果之间是否存在因果关系。例如行为人追杀被害人,被害人为逃避追杀而落下悬崖致死。
至于其中的被害人因素,实践中被害人为什么会对刑法中的因果关
系产生影响?对此,我们认为,可以从以下两点进行探讨。首先,强调指出的是,刑法的因果关系,本质上是国家以自然意义上的因果关系为基础,对行为人的实行行为与其造成的危害结果之间的联系进行一种规范评价的过程。而由于犯罪的发生,很多情况下,就是犯罪人对被害人的人身、财产等重大权利进行侵害的过程,因此,被害人必然在国家的刑事追诉过程中居于重要地位。国家必须通过对刑法中因果关系的判断,实现对被害人权利的有效保护。而要对被害人权利进行保护,必然也就应当对被害人的一些
具体状况进行评价,从而,也就决定某些情况下,被害人所实施的一些行为或被害人自身的特殊状况,会对刑法中的因果关系产生重要的影响。其次,正如许多刑法学家指出的,刑法本质上是国家平衡各种利益的重要工具之一,因而刑法在调整社会利益时,应当对国家、社会和个人三者之间的利益进行衡量比较。 而在刑法调整的利益中,存在最大的对立而又最需要调和的就是犯罪人与被害人之间的利益。一方面,被害人因为深受犯罪之苦,往往对犯罪人恨之入骨,甚至产生必欲置之死地而后快的情绪;而另一方面,犯罪人虽然曾经是他人利益的侵犯者,但一旦进入刑事司法程序,却又无可质疑地成为弱者,必然渴求国家法律的庇护,以使其利益免受法律之外的过分剥夺。然而,对于国家来说,无论是被害人还是犯罪人,都是国家的公民,国家都有义务对其利益依法加以保护,因而,国家在定罪量刑时,也就应当尽可能地实现犯罪人与被害人之间利益的平衡。为实现此目的,国家固然首先应当对犯罪人利益根据其犯下的罪行进行剥夺,以实现亚里士多德所谓的“矫正的正义”;但同时,国家又还应当防止犯罪人的利益被过分地剥夺,被害人的利益保护被过分倾斜。因此,国家在进行因果关系的考量时必须对被害人的因素进行全面审视。
结合上述法理分析及本案案情,笔者认为,王某的行为和张某的死亡构成刑法上的因果关系。根据条件说基础理论,此种情形属于介入其他因素的因果关系。
综上所述,笔者认为,对王某以过失致人死亡罪定罪处罚,因王某对张某死亡主观上没有故意的目的,客观上也没有实施杀人行为,故不构成故意伤人罪。但对王某以过失致人死亡罪定罪处罚时,要考虑本案的特殊案情,对其量刑时可以从轻、减轻处罚。

宝鸡市城市居住物业管理办法

陕西省宝鸡市人民政府


宝鸡市城市居住物业管理办法


宝鸡市人民政府令第25号

《宝鸡市城市居住物业管理办法》已经市人民政府二000年第五次常务会议审议通过,现予以发布施行。

市长 吴登昌

二000年九月二十六日


第一章 总则
第一条 为加强和规范城市居住物业管理,保障居住房屋和公用设施的正常使用,维护业主、使用人和物业管理企业的合法权益,创造良好的居住环境,根据《陕西省城市居住区物业管理条例》等法律、法规和规章,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内城市居住物业管理。
第三条 本办法所称居住物业(以下简称物业),是指已建成投入使用的各类住宅小区、住宅组团、住宅及其相关的公用设施、设备和场地。
本办法所称物业管理,是指物业管理企业受物业所有人或使用人委托,依据物业管理委托合同约定,对物业进行维护、维缮和整治、服务,或其他物业管理组织对其出售(出租)的居住物业进行管理的活动。
本办法所称业主,是指物业的所有人。
本办法所称使用人,是指物业的自用人、承租人、借用人或其他实际使用人。 本办法所称其他物业管理组织,是指居住物业出售(出租)人为了对自己已出售(出租)的居住物业进行前期物业管理所成立的内设物业管理机构。
第四条 物业管理实行业主自治管理与物业管理企业专业管理服务相结合的原则。
第五条 各级人民政府和公有住房出售单位应当对不符合物业管理条件的居住区进行治理,完善市政、公用和生活服务设施,使其达到实施物业管理的条件。
第六条 市、县房产管理部门是本行政区域内物业管理的行政主管部门,对辖区内的物业管理活动进行监督管理。其他有关行政管理部门按照各自的职责,协同作好有关工作。
第七条 各级人民政府应鼓励物业管理逐步向社会化、专业化、市场化发展,提高物业管理水平。
第二章 业主自治管理
第八条 业主依照办法规定享有对物业管理的权利,并履行相应的义务。
业主的权利:
(一)参加业主大会,行使对物业管理的决定权;
(二)享有选举和被选举为业主委员会委员的权利;
(三)监督业主委员会的工作;
(四)享有与交纳物业管理服务费相符的服务;
(五)监督物业管理企业管理服务活动;
(六)法律、法规规定的其他权利。
业主的义务:
(一)执行业主大会和业主委员会的决定:
(二)遵守业主公约和业主委员会章程:
(三)遵守物业管理制度;
(四)交纳物业管理服务费和维修基金;
(五)法律、法规规定的其他义务。
第九条 业主委员会是代表全体业主和维护业主合法权益的自治组织。
一个物业管理区域成立一个业主委员会。除新建住宅小区外,物业管理区域由市、县物业管理行政主管部门划定。
第十条 物业综合验收合格,且住户人住达百分之五十以上的,开发建设单位应及时告物业管理行政主管部门,物业管理行政主管部门应会同开发建设单位召开第一次业主大会或业主代表大会,选举产生业主委员会。
第十一条 业主大会由全体业主组成。业主人数较多的,可推选业主代表,组成业主代表大会。
业主大会或业主代表大会第年至少召开一次。经有五分之一以上的业主代表提议,可以召开业主大会或业主代表大会。
第十二条 召开业主大会或为主代表大会,应当有三分之二以上的业主或业主代表出席。业主大会或为业主代表大会的决定,应当经过出席会议的业主或业主代表的过半数表决通过。决定通过应当予以公布。
业主或业主代表可以书面委托他人出席业主大会或业主代表大会。
第十三条 业主大会或业主代表大会行使下列职权:
(一)选举、撤换业主委员会委员;
(二)通过或修改业主委员会章程或业主公约;
(三)听取和审议业主委员会的工作报告和财务报告;
(四)决定物业管理委托合同的订立、变更或者解除;
(五)决定维修基金的续筹、使用的管理;
(六)改变或撤销业主委员会不适当的决定;
(七)决定物业管理的其他重大事项。
第十四条 业主委员会从业主中选举产生,由五至九人组成。业主委员会主任、副主任由业主委员会委员中选举产生。
业主委员会委员由思想素质好、热心公益事业、责任心强、办事公道、遵纪守法、有一定组织能力和工作时间的成年人担任。
第十五条 业主委员会会议由主任定期召集。召开会议必须有过半数委员出席,作出的决定必须超过全体委员半数以上通过。三分之一以上委员提议,应当召开业主委员会会议。
业主委员会作出的决定应当公布。
第十六条 业主委员会自选举产生之日起十五日内,应到所在地的物业管理行政主管部门办理登记。
第十七条业主委员会履行下列职责:
(一)筹备、召集和主持业主大会或业主代表大会;
(二)起草业主委员会章程或业主公约;
(三)执行业主大会或者业主代表大会的决定;
(四)采用招投标或其他方式,聘用物业管理企业。订立、变更或解除物业管理委托合同;
(五)审议物业管理企业提出的年度管理工作计划、年度财务预、决算;
(六)监督物业管理企业的物业管理工作;
(七)监督管理用房、经营用房、共用部位、共用设施设备、场地的合理使用;
(八)负责物业共用部位、共用设施设备维修基金的筹集、使用和管理;
(九)调解物业使和纠纷:
(十)业主大会或业主代表大会赋予的其他职责。
业主委员会不得从事经营活动。
业主委员会活动经费,经业主大会或者业主代表大会审核通过,由全体业主分担。
业主委员会因履行职责引起的民事责任由全体业主共同承担。
第十八条 住宅小区的物业管理逐步实行招标选择物业管理企业,招标在物业管理行政主管部门监督指导下,由业主委员会组织实施。
住宅小区的物业管理企业后,应报物业管理行政主管部门备案。
第十九条 业主委员要认真执行业主大会或业主代表大会通过的决议,接受业主的监督,严格履行物业管理委托合同。
第二十条 业主委员会章程、业主公约和业主代表大会或业主委员会的各项决议,对住宅区全体业主(包括业主委员会成立后人住的业主)、使用人具有同等约束力。业主转让或者出租物业时,对受让人或者承租人具有同等约束力。
业主委员会章程和业主公约、决议、决定不得与法律、法规相抵触。
第二十一条 业主公约是由业主承诺的有关业主在住宅使用、物业维护及其管理方面权利义务的行为守则。
业主公约由物业管理行政主管部门统一制订示范文本,业主大会或业主代表大会可以根据本住宅区的实际情况进行修改、补充,报物业管理行政主管部门备案。 第三章 物业管理服务
第二十二条 物业管理企业必须具有相应的资金、专业管理技术人员和固定的场所,依法向工商行政管理部门登记,领取营业执照并向县级以上物业管理行政主管部门提出资质申请,经审批,领取资质证书后,方可从事物业管理服务活动。单位内设的物业管理机构不得接受其他单位的委托,对外从事物业管理服务活动。
物业管理人员必须持有县级以上物业管理行政主管部门核发的岗全证书,持证上岗。
第二十三条 居住区的物业管理,由业主委员会委托物业管理企业实施。居住区的物业管理办法(方案),应当报物业管理行政主管部门备案。
业主委员会应当代表全体业主与物业管理企业签订物业管理委托合同。
物业管理委托合同应当包括下列主要内容:
(一)物业的基本情况;
(二)委托方和受托方的权利义务;
(三)物业管理服务事项和服务质量要求;
(四)物业管理基本服务费用的标准和收取办法;
(五)物业的养护与维修;
(六)合同的期限、变更和解除的约定;
(七)合同终止时,物业资料、财物的移交方式;
(八)违约责任及解决纠纷的途径;
(九)双方当事人约定的其他事项。
物业管理委托合同应当在生效之日起十五日内报物业管理行政主管部门备案。
第二十四条 物业管理服务应包括以下主要内容:
(一)共用部位、共用设施设备日常维护和管理;
(二)业主自用部位、自用设施设备的日常维修;
(三)绿化养护和保洁服务;
(四)保安服务;
(五)车辆进出、停放的管理;
(六)物业管理委托合同的约定的其他事项。
第二十五条 物业管理企业的权利:
(一)依照有关法规、物业管理委托合同和业主公约制定区域性物业管理办法;
(二)依照的物业管理委托合同和有关规定收取管理服务费;
(三)制止违反物业管理规定的行为;
(四)要求业主委员会协助进行物业管理;
(五)选聘专业公司承担专项管理和维护业务;
(六)可以实行多种经营,以其收益补充管理经费。
第二十六条 物业管理企业的义务:
(一)履行物业管理委托合同,依法经营;
(二)接受业主委员会和业主及使用人监督;
(三)提交业主委员会审议批准重大管理措施;
(四)接受物业管理行政主管部门监督指导;
(五)按照合同的约定向全体业主公布管理费用收支帐目;
(六)保证服务质量,提供优良的居住环境。
第二十七条 物业管理服务应当遵循公平、合理、质价相符的原则。
物业管理的基本服务费实行政府指导价。政府指导价由物业管理行政主管部门会同物价管理部门根据居住区类别、服务项目和内容,按业主拥有的房屋建筑面积核定,并予以公布。业主委员会和物业管理企业的参照政府指导价在委托合同中约定物业管理基本服务的价格。
为业主、使用人提供基本服务项目以外的服务,价格由双方商定。
第二十八条 物业管理企业可以接受供水、供电、供气、供暖、通讯、有线电视、环卫等单位的委托,按规定标准向业主统一收取有关费用,委托收费的单位应向物业管理企业支付劳务费,但不得增加居民负担。
第二十九条 物业管理企业的服务项目和收费标准应当公布。
物业管理企业已按照本办法规定向业主、使用人收取物业管理服务费用的,其他作何单位和个人不得重复收取性质相同的费用。
未经业主委员会或者业主、使用人委托,物业管理企业自行提供服务而收取费用的,业主及使用人有权拒付。
第三十条 物业管理委托合同终止或者解除后,十五日内,物业管理企业应各向业主委员会办理下列事项,并报物业管理行政主管部门备案:
(一)结算物业管理服务费用;
(二)移交全部物业管理档案资料和有关帐务;
(三)移交物业管理用房、经营用房和设施、设备、场地。
物业管理企业在移交上述财物时,不得损坏、遗失、隐藏、销毁。
第三十一条 物业管理行政主管部门依法履行对物业管理企业和其他物业管理机构的监督管理职责,综合考核、评定物业管理水平和服务质量。
物业管理行政主管部门应当建立投诉受理制度,受理对违反本办法规定的行为的投诉。物业管理行政主管部门对投诉应当进行调查处理并将处理结果书面答复投诉人。
第四章 前期物业管理
第三十二条 前期物业管理是指居住区房屋出售后至业主委员会成立前的物业管理。
前期物业管理按照“谁出售(出租),“谁管理”的原则,由开发建设单位或分有住房出售(出租)单位自行管理,也可委托物业管理企业进行管理。
第三十三条 新建居住区竣工后,建设行政主管部门应当会同物业管理行政主管部门及其他有关部门进行综合验收。综合验收不合格的,不得投入使用,亦不能实施前期物业管理。
第三十四条 新建住宅前期物业管理终止时,物业开发建设单位应当向业主委员会完整地移交物业,并向业主委员会或其指定的物业管理企业移交物业区域的规划图,竣工平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,地下管网竣工图等有关工程建设资料,移交物业综合验收档案、住宅使用说明书和住宅质量保证书。
第三十五条 物业开发建设单位向业主委员会移交物业时,应当同时移交按规划建设的管理用房和经营用房。业主委员会、物业管理企业不得将管理用房和经营用房出售或改作它用。
第三十六条 前期物业管理期间,不得使用共用部位、共用设施设备维修基金,不得转让住宅的共用部位、共和设施设备的所有权和使用权。
第三十七条 已建成投入使用而未形成住宅小区规模的住宅和按房改政策出售的住宅,由物业管理行政主管部门划定管理区域,制定治理主案,报同级人民政府批准后组织实施。
在划定的管理区域内,任何单位和个人不得自建围墙等有碍物业管理的构筑物或设施。
第三十八条 住宅区经治理改造后,物业管理行政主管部门验收合格的,由建设单位或售房单位向物业管理企业移交本办法第三十四条、第三十五条所列资料及房屋和设施设备。
第三十九条 前期物业管理适用本办法有关物业管理服务范围、服务质量要示的规定。前期物业管理费用,由入住的业主或使用人按本办法第二十七条规定交纳,不足部分由建设单位承担。
第四十条 开发建设单位或者公有住房出售单位应当提供必需的管理用房和经营用房,其费用列入开发建设成本,产权属全体业主共有。业主委员会应当将管理用房提供给物业管理企业有偿使用,经营用房由业主委员会委托物业管理企业经营,其收入用于物业共用部位。共用设施设备的日常维护和其他物业管理服务。
第四十一条 业主委员会成立后,应当及时委托物业管理企业进行物业管理。在同等条件下,应优先委托开发建设单位和公有住房出售单位委托的物业管理企业进行物业管理。
第五章 物业的使用和维护
第四十二条 业主、使用人应当遵守法律、法规、规章和本办法的规定,受护物业区域内的公共建筑、共用部位、共用设施设备和相关场地。
第四十三条 物业使用禁止下列行业:
(一)损坏房屋承重结构,破坏房屋外貌,擅自改变房屋用途;
(二)对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼、板、阳台、天台、屋面、门厅、楼梯间、走郎、户外墙等进行违章凿、拆、搭占等。
(三)存放易燃、易爆、居毒、放射性等危险物品;
(四)利用房屋从事危害公共利益和侵害他人正当权益的活动;
(五)践踏、占用、损毁绿地、树木、园林和公共设施;
(六)占用通道等公用部位及场地,乱设集贸市场;
(七)乱倒乱堆垃圾、杂物;
(八)发生超出规定标准的噪音;
(九)排放有毒、有害等污染环境的物质;
(十)在建筑物、构筑物上乱张贴、乱涂写、乱刻画;
(十一)改变按规划建设的公共建筑、共用设施的使用性质;
(十二)法律、法规和规章及业主公约禁止的其他行为。
第四十四条 业主或者使用人装修住宅,应当遵守家庭居室装饰装修的规定,事先告知物业管理企业,并按要求施工。物业管理企业应当对住宅楼进行指导和监督。
业主、使用人需要改变房屋用途的,应当在符合城市规划的前提下,征得相邻业主和业主委员会的书面同意,报物业管理行政主管部门批准。
第四十五条 住宅的共用部位、共用设施设备维修时,相邻业主、使用人应当予以配合。因相邻业主、使用人阻挠维修,造成其他业主、使用人财产损失的,责任人应当负责赔偿。
因物业维修、装修造成相关业主、使用人的自用部位、自用设施设备损坏或者其他财产损失的,责任应当负责赔偿。
第四十六条 任何单位和个人不得占用的物业管理区域内的道路、场地。因物业维修或者公共利益需要临时占用的,应当与业主委员会签订的合同、并在约定的期限内恢复原状。造成损失的,应当赔偿。
第四十七条 利用物业设置广告等经营性设施的,应当征得相关业主、使用人和业主委员会的书面同意,按有关规定办理审批手续;经批准的,应当与业主委员会签定合同,并支付设置费用。收取的费用于物业的日常维修和养护。
第四十八条 房屋的维修责任,按下列是规定划分:
(一)室内部分,由业主负责维修;
(二)房屋的外墙面、楼梯间、通道、屋面、上下水管道、共用水箱、加压水泵、电梯、机电设备、共用天线和消防设施等房屋本体共用设施,由物业管理企业组织定期养护和维修,其费用从物业共用部位、共用设施设备维修基金中列支。
第四十九条 住宅区的道路、路灯、沟渠、池、井、绿化、娱乐场所、停车场、连廊、自行车房、(棚)等住宅区共用设施由物业管理企业统一管理维修和养护。管理维修和养护费用从管理服务中列支。
人为造成共用设施损坏的,由损坏者负责修复。造成损失的,应当赔偿。
第五十条 住宅区的水、电、燃气、暖气、通讯等管线的维修养护,由有关供水、供电、供气、供暖及通讯单位负责,维修养护费用按照有关行业管理规定执行。
第六章 物业维修基金的使用和管理
第五十一条 根据国家规定,设立物业共用部位、共用设施设备维修基金(以简称维修基金)。
第五十二条 维修基金按下列是规定交纳和提取:
(一)商品住宅出售时,多层住宅的购房者按购房款的2%交纳,&127;高层住宅的购房都按购房款的3%交纳;
(二)公有住宅出售时,购房者按购房款的2%交纳;
(三)公有住宅出售单位出售公有住宅时,多层住宅按不低于售房款的20%提取,高层住宅按不低于售房款的30%提取。
购房者交纳的维修基金,由售房单位提取。由售房单位代收。由售房单位提取和购房者缴纳的维修基金,不计入售房收入,归业主共有。
第五十三条 维修基金应当在银行专户存储、专款专用。
业主委员会成立前,交由物业管理行政主管部代管。业主委员会成立后。由物业管理行政主管部门交业主委员会管理并监督使用。业主委员会委员不竿侵占、挪用维修基金。
第五十四条 维修基金专项用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的中修、大修、更新和改造。
使用维修基金,由物业管理企业提出申请,经业主委员会书面同意,并报物业管理行政主管部门备案。
维修基金不敷使用时,由业主委员会按业主的住宅建筑面积向业主续筹。
业主转让物业时,维修基金随物业所有权同时转让。
住宅因拆迁或者其他原因造成灭失的,绫结余的维修基金应当按业主个人交纳比例退还业主。
第五十五条 维修基金的使用,应当建立使用计划报批管理制度、财务管理制度、审计监督制度和业主查询对账制度。
第七章 奖励和惩罚
第五十六条 对居住物业管理成绩显著的住宅小区,由市、县人民政府授予“优秀物业管理小区”称号,并给予奖励。
第五十七条 物业管理企业违反本办法规定,有下列是行为之一的,由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十三条的规定,责令改正,给予警告;拒不改正的,处以五百元以上三千元以下罚款,并可降低资质等级:
(一)物业管理委托合同生效、终止、解除、未按规定报物业管理行政主管部门备案的;
(二)从业人员未持有物业管理行政主管部门核发的岗位证书上岗的。
第五十八条 物业管理企业违反本办法规定有下列行为之一的,由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十四条的规定,责令改正,给予警告,没收违法所得,并可处以二千元以上二万元以下罚款;情节严重的,可以降低资质等级,直至吊销资质证书:
(一)未取得物业管理资质证书或者年检不合格从事物业管理服务的;
(二)擅自改变居住区内共用部位、共用设施设备使用性质的;
(三)物业管理委托合同终止或者解除后15日内,未向业主委员会移交或者损坏、隐匿、销毁应当移 资料、财物的;
(四)擅自占用、控掘居住区道路、场地的。
未取得或者已被吊销物业管理资质证书以及物业管理委托合同终止、解除后,非法占用物业管理用房、场地和物业管理资料、财物的,除按前款规定处罚外,物业管理行政主管部门可以做出责令限期移交的决定,拒不履行移交决定的,物业管理行政主管部门可以强制执行或者申请人民法院强制执行。
第五十九条 开发建设单位违反本办法规定有下列行为之一的,由物业管理行政主管部衣照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十五条的规定,责令改正,给予警告,并可处以三千元以上三万元以下的罚款:
(一)未承担前期物业管理责任的;
(二)出售住宅,未同时签订前期物业管理委托合同或者在同一居住区收取基本服务费不一致的;
(三)不承担未出售住宅的物业管理费的。
第六十条 开发建设单位建反本办法规定有下列行为之一的,由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十六条第一款的规定责令改正,给予警告,没收非法所得,并可处以一万元以上五万元以下的罚款:
(一)居住区未经综合验收或者验收不合格实行前期物业管理的;
(二)前期物业管理期间使用维修基金或者将管理用房转让、改作它用的。
前期物业管理委托合同终止后,未向业主委员会移交居住区管理用房和有关工程建设资料的,由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四主条第二款的规定,责令改正,给予警告,没收违法所得,并可处以二千元以上二万元以下的罚款。
第六十一条 业主、使用人违反本办法规定,损坏房屋承重结构、房屋外貌或者在外墙体开设、扩大门窗或者私自占用、损坏共用部位、共用设施设备、改变住宅用途的,由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十七条的规定,责令恢复原状、赔偿损失,并可处以五百元以上五千元以下的罚款。
第六十二条 业主公约、业主委员会章程和业主大会或者业主代表大会、业主委员会做出的决定。违反法律、法规规定的,由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十八条第一款的规定,责令改正;并通告全体业主。
业主委员会违反本办法规定将物业管理用房转让或者改作它用的,由物业管理行政主管部门依照《陕西省城市居住区物业管理条例》第四十八条第二款的规定,责令改正,造成经济损失的,由责任人赔偿。
业主委员会成员违反本办法规定侵占、挪用维修基金的,应当返还;造成损失的,由现任人赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第六十三条 当事人对物业管理行政主管部门的行处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不早请复议,也不起诉,又不履行处罚决定的,作出行政处罚决定的部门可以依法申请人民法院强制执行。
对个人处以三千地以上、对单位处以三万元以上罚款和吊销资质证书处罚的,当事人有权要求举行听证。
第六十四条 违反本办法规定的其他行为,由有关行政主管部门按照各自职责和相关法律、法规的规定处罚.
第六十五条 拒绝、阻碍物业管理行政主管部门工作人员执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第八章 附则
第六十七条 非居住区写字楼、商住楼物业管理、参照本办法执行。
第六十八条 本办法中有关的专业用语含义:
(一)自用部位是指一套住宅内的卧室、客厅、厨房、卫生间、阳台、天井、庭院以及室内墙面等部位;
(二)自用设施设务是指一套住宅内的门窗、卫生洁具和通向总管的供水、排水、供热、燃气管道、电线以及水、电、气户表等设备;
(三)共用部位是指住宅主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等),户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等;
(四)共用设施设备是指居住区内,全体业主共同拥有、使用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气、燃气管道、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设备和公益性文体设备和共设施设备使用的房屋等。
第六十九条 本办法实施中的具休应用问题由市房产管理部门负责解释。
第七十条 本办自发布之日起施行。

主张责任是指当事人在民事诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张,便有受到法院不利裁判的危险。依据辩论原则,提出何种诉讼请求和以何种事实作为诉讼请求的根据是当事人的事,法官对当事人在诉讼中未主张的事实原则上不予考虑。因此,当事人为获得有利的裁判,须向法官主张有利于自己的事实,若不加以主张,法官在裁判时将认为该事实不存在。   
从现象上看,原告在提起诉讼时,被告在答辩时,就须提出一定的事实主张,然后才产生提供证据的责任,最后在事实真伪不明时才承担证明责任。但从实质上看,预置的证明责任使当事人知道哪些事实应当在诉讼中主张并加以证明,也即证明责任先于主张责任而存在。从上述分析看,两种责任是相辅相成、相互配合的。但主张责任主要源于辩论主义的要求,而证明责任则源于案件事实的真伪不明状态及法院不得拒绝裁判的要求。

黑龙江省北安市人民法院--崔文茂