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深圳经济特区企业员工社会养老保险条例(修正)

时间:2024-07-15 17:02:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8348
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深圳经济特区企业员工社会养老保险条例(修正)

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区企业员工社会养老保险条例(修正)
深圳市人民代表大会常务委员会


(1998年10月27日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 根据2000年12月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三次会议《关于修改〈深圳经济特区企业员工基本养老保险条例〉的决定》修正)

第一章 总则
第一条 为保障企业员工退休后的基本生活,根据有关法律、法规的规定,结合深圳经济特区(以下简称为特区)的实际,制定本条例。
第二条 深圳经济特区实行社会养老保险制度。本条例所指的社会养老保险包括基本养老保险、地方补充养老保险和企业补充养老保险等多层次的养老保险。
政府建立基本养老保险和地方补充养老保险;鼓励、支持企业和员工参加企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险。
第三条 本条例规定的基本养老保险适用于特区内的企业(包括企业化管理的事业单位、民办非企业单位,下同)及其员工。
本条例规定的地方补充养老保险适用于依照本条例参加基本养老保险的特区内的企业及其本市户籍员工。
企业及员工必须按照本条例的规定参加基本养老保险和地方补充养老保险。
第四条 社会养老保险应遵循公平与效率相结合、权利与义务相对应和保障水平与社会生产力发展水平相适应的原则。
第五条 基本养老保险实行社会共济与个人账户相结合的基金管理模式。
基本养老保险基金和地方补充养老保险基金统一存入市财政专户,实行收支两条线管理,专款用于养老保险,严禁挪作它用。
第六条 深圳市人民政府(以下简称市政府)设立的社会保险管理机构(以下简称市社保机构)主管深圳市养老保险工作。
市政府有关部门应在各自职责范围内,协助市社保机构做好养老保险工作。

第二章 养老保险费的征集
第七条 基本养老保险基金来源为:基本养老保险费及其利息、基本养老保险费滞纳金和罚款、基本养老保险基金运营收益、财政补贴及其它收入。
地方补充养老保险基金来源为:地方补充养老保险费及其利息、地方补充养老保险费滞纳金和罚款、地方补充养老保险基金合法运营收益、原有养老保险基金积累及其它收入。
第八条 缴纳养老保险费以员工的月工资总额作为缴费工资。但员工月工资总额超过本市上年度城镇职工月平均工资300%,超过部分不计征养老保险费;员工的月工资总额低于本市上年度城镇职工月平均工资60%的,按本市上年度城镇职工月平均工资60%计征养老保险费。
第九条 基本养老保险费缴费比例为员工缴费工资的13%,其中员工按本人缴费工资的5%缴纳;企业按员工个人缴费工资的8%缴纳。
地方补充养老保险费缴费比例为员工缴费工资的1%,由企业缴纳。
第十条 企业和员工应按月向市社保机构缴纳养老保险费,员工个人应缴纳的养老保险费由所在企业代为扣缴。
第十一条 养老保险费由企业的开户银行按月代收后,转入市社保机构在银行开设的养老保险基金账户。
第十二条 市社保机构应将企业和员工缴纳的基本养老保险费,按下列比例分别计入个人账户和共济基金:
(一)员工个人账户为缴费工资的11%;
(二)其余部分计入共济基金。
第十三条 1992年7月31日前调入本市的员工,其1992年7月31日前的连续工龄(没有按市政府规定参加养老保险的年份除外),视为缴费年限。
第十四条 1992年8月1日以后调入本市的员工不再补交共济基金和个人账户。
1992年8月1日至1996年6月30日期间调入本市的员工,已按市政府规定补交共济基金的,其补交的共济基金转入个人账户。
第十五条 1996年7月1日以后调入本市的员工,超过市政府规定的调工调干年龄界限的,应缴纳超龄养老保险费;缴纳后,其调入本市以前的连续工龄视为缴费年限。
超龄养老保险费的缴纳标准,由市政府另行规定。
超龄养老保险费由调入单位缴纳,计入地方补充养老保险基金。
第十六条 安置到本市的复员、退伍、转业军人及部队在编职工,其军龄(工龄)计算连续工龄的,视为缴费年限。但部队另有规定的除外。
第十七条 企业在取得营业执照后90日内,应向市社保机构办理养老保险登记及参保手续。
第十八条 企业依法转让、合并或分立的,其欠缴的养老保险费及其滞纳金,由变更后的企业予以缴纳;企业另有约定的,由约定的企业缴纳。
企业依法破产或解散的,其欠缴的养老保险费及其滞纳金列入第一顺序清偿。
第十九条 企业缴纳的养老保险费,在成本中列支。个人缴纳的养老保险费在税前提取。
第二十条 员工个人账户积累额,每年参考银行同期存款利率计算利息,利息全部转入员工个人账户。
第二十一条 市社保机构每年定期对企业缴纳养老保险费的情况进行年检,并对年检合格的,发给社会保险年检证。
企业在办理用工、调工、调干手续时,应提供市社保机构颁发的社会保险年检证;企业在租、购微利房时,应提供社会保险年检证。
第二十二条 市社保机构核查企业缴纳养老保险费的情况时,企业应如实提供员工名册、工资表及其他有关资料。

第三章 养老保险待遇
第二十三条 享受按月领取养老金的员工,应同时具备以下条件:
(一)按规定缴纳养老保险费;
(二)达到国家规定的退休年龄;
(三)有本市户籍的员工在1992年7月31日以前参加工作的,缴费年限累计满10年;有本市户籍的员工在1992年8月1日以后参加工作的缴费年限累计满15年;非本市户籍的员工实际缴费年限累计满15年。
第二十四条 符合本条例第二十三条规定条件的员工或失业人员,可向市社保机构办理领取养老金的手续,经市社保机构核定后按规定享受养老保险待遇。
第二十五条 基本养老保险待遇包括基本养老金、丧葬补助费、供养直系亲属的一次性抚恤金和基本医疗保险费。
第二十六条 1992年8月1日以后参加工作的员工,依规定退休时的月基本养老金的构成是:
基础性养老金+个人账户养老金
第二十七条 1992年7月31日以前参加工作的员工,在本条例实施以后依规定退休时的月基本养老金构成是:
基础性养老金+个人账户养老金+过渡性养老金+基本调节金
第二十八条 基础性养老金、过渡性养老金和基本调节金在基本养老保险基金中支付。
个人账户养老金在个人账户中支付。个人账户支取完毕后,在基本养老保险基金中支付。具体计发办法:
(一)基础性养老金:按退休时上年度本市城镇职工月平均工资的20%计算;
(二)个人账户养老金:按退休时个人账户积累额的1/120计算;
(三)基本调节金:按本市1997年度城镇职工月平均工资的10%计算;
(四)过渡性养老金的具体标准由市政府另行规定。
第二十九条 地方补充养老保险待遇包括地方调节金、地方过渡性调节金、补充养老保险金、过渡性补贴和其他补贴。
(一)地方调节金:只计发给1992年7月31日以前参加工作且在1999年1月1日以后退休的人员,按300元减去基本调节金计算;
(二)地方过渡性调节金:只计发给1992年8月1日至1998年12月31日期间参加工作且于2007年至2011年期间退休的人员,其中2007年退休的为250元/月,自2008年起每晚1年退休的递减50元。
(三)补充养老保险金、过渡性补贴和其他补贴按市政府有关规定执行。
第三十条 归侨员工退休时,月基本养老金与地方补充养老待遇之和低于本市上年度城镇职工月平均工资的,每月加发退休时本市上年度城镇职工月平均工资5%的补助费。加发的补助费由基本养老保险基金支付。
第三十一条 本条例实施前已退休的人员,其享受待遇不按新的计发办法重新计算。
第三十二条 离休干部及建国前参加革命工作的老工人的养老保险待遇另按国家有关规定执行。
第三十三条 具备本条例第二十三条第(一)、(三)项条例,未到退休年龄并完全丧失劳动能力的员工可以办理退职,计发养老保险待遇时,在本条例规定的基础上,每提前一年退职,相应减发养老保险待遇的1%。
第三十四条 退休人员基本养老保险待遇每年7月份调整一次。具体调整比例根据本市上年度居民消费价格总指数和城镇职工月平均工资净增长情况予以核定,由市社保机构报市政府批准。
第三十五条 按月享受养老保险待遇的离退休人员,其基本医疗保险费由基本养老保险基金支付。
第三十六条 有本市户籍的员工,达到国家规定退休年龄但不满缴费年限的,退休后不享受按月领取养老金待遇,其个人账户积累额一次性支付给本人,并从基本养老保险基金中支付一次性生活费。
一次性生活费支付标准:缴费年限每满1年支付给该员工1个月的退休时本市上年度城镇职工月平均工资。
第三十七条 达到国家规定退休年龄但不满本条例规定的缴费年限的非本市户籍的员工,以及退休前调出或辞工离开本市的员工,个人账户积累额按以下办法处理:
(一)当地有社会保险机构的,积累额全部转入当地社会保险机构,当地社会保险机构不予接收的,积累额全部退还本人;
(二)当地没有社会保险机构的,积累额全部退还本人。
第三十八条 退休前出国或赴港、澳、台地区定居的员工,个人账户积累额全部退还本人。
第三十九条 员工退休前死亡的,其个人账户积累额可以继承;退休后死亡的,其个人账户尚有剩余额,剩余额可以继承。无人继承的,转入基本养老保险基金。
员工因工伤残按月享受工伤保险待遇的,个人账户积累额在其达到国家规定退休年龄时退还本人。
第四十条 员工退休前非因工死亡或退休后死亡的,其供养的直系亲属享受丧葬补助费和一次性抚恤金。
丧葬补助费和一次性抚恤金的标准:
(一)丧葬补助费:支付标准为其死亡时本市上年度城镇职工月平均工资的3倍;
(二)一次性抚恤金:抚恤金以其死亡时本市上年度城镇职工月平均工资为基数。供养直系亲属为1人的,支付上述基数的6倍;供养直系亲属为2人的,支付上述基数的9倍;供养直系亲属为3人及以上的,支付上述基数的12倍。
丧葬补助费、一次性抚恤金从基本养老保险基金中支付。
第四十一条 养老金实行社会化发放。
退休人员在办理领取养老金手续时,应向市社保机构提供银行账号。
市社保机构应依规定按时足额支付养老金。
第四十二条 离退休人员死亡的,其亲属应在其死亡后30日内,向市社保机构申报。

第四章 养老保险监督
第四十三条 设立由政府代表、企业代表、工会代表和其他方面代表组成的社会保险监督机构。社会保险监督机构中的政府代表不超过代表总数的四分之一。
社会保险监督机构的组成、职权、议事规则由章程规定,其章程须报市人民政府批准。
社会保险监督机构对养老保险法律、法规、规章的执行情况和基金收支、使用、管理实行监督。
第四十四条 市审计机关每年应对养老保险基金的财务收支进行定期审计,审计结果应向社会保险监督机构报告。
市社保机构应当建立健全养老保险基金的财务制度和内部审计制度。
市社保机构应当设置社会保险费查询系统,方便企业和员工查询缴费情况。
第四十五条 参加养老保险的企业和员工有权向市社保机构查询养老保险费的缴纳、待遇给付情况。
第四十六条 企业每半年应将养老保险费的缴交情况向员工公布一次。
员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险费的情况,应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉,也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。
第四十七条 市社保机构每年应定期将养老保险基金的筹集、支付、结存、运用等情况向社会公布。

第五章 法律责任
第四十八条 企业不按规定缴纳养老保险费的,市社保机构应发出追缴通知书,企业须自接到通知书之日起30日内向市社保机构缴纳养老保险费和滞纳金。滞纳金从逾期之日起,每日按滞纳养老保险费的2‰缴纳。
第四十九条 违反本条例规定,瞒报参保人数或缴费工资、不办理养老保险登记或拒不提供有关资料的,市社保机构应当责令其限期改正;逾期不改正的,可对企业处以50000元的罚款,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以10000元以上30000元以下罚款

第五十条 对干扰、妨碍市社保机构及其工作人员依法执行公务的单位和个人,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十一条 违反本条例第四十二条规定,逾期不申报造成多领取养老保险待遇的,由市社保机构追回多领取的金额,并处以多领金额等额的罚款。以欺诈手段多领养老保险待遇,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十二条 任何单位和个人违反本条例规定挪用、挤占养老保险基金的,对有关主管人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十三条 市社保机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿、损公肥私的,由其所在单位或者有关部门给予行政处分;造成企业、员工损失的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十四条 当事人对市社保机构作出的缴费通知书或者追缴通知书、处罚决定或者计发保险待遇决定不服的,可以自收到通知书或决定之日起15日内向市政府行政复议机构申请复议;对复议决定仍然不服的,可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼。当事人也可以
自收到通知书或决定之日起15日内直接向人民法院提起诉讼。当事人对行政处罚决定或通知书逾期不申请复议或者不起诉,又不履行的,由市社保机构申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第五十五条 本条例所称工资总额按国家有关规定计算;市上年度城镇职工月平均工资以市统计部门公布的数额为准。
本条例所称缴费年限为员工在本市实际缴费年限与视为缴费年限之和;本条例所称视为缴费年限,是指经本市劳动、人事部门批准正式调入本市的员工参加社会保险以前国家正式承认的原有连续工龄年限。
第五十六条 企业及员工在缴纳养老保险费及计发养老保险待遇时,所涉及的上年度本市城镇职工月平均工资,上半年交费和计发的,按上二年本市城镇职工月平均工资计算;下半年交费和计发的,按上年度本市城镇职工月平均工资计算。
第五十七条 宝安、龙岗两区的养老保险参照本条例执行。
城镇个体经济组织及其雇用人员的养老保险参照本条例执行。
第五十八条 本条例自一九九九年一月一日起施行。


(2000年12月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 深圳市人民代表大会常务委员会公告第十号 2001年1月3日)


深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三次会议审议了市政府提请审议的《关于修改〈深圳经济特区企业员工基本养老保险条例〉的决定(草案)的议案》,决定对《深圳经济特区企业员工基本养老保险条例》作如下修改和补充:
一、条例的名称修改为:“深圳经济特区企业员工社会养老保险条例”。
二、第一条中“本市”修改为“深圳经济特区(以下简称为特区)”。
三、第四条改为第二条,修改为:“深圳经济特区实行社会养老保险制度。本条例所指的社会养老保险包括基本养老保险、地方补充养老保险和企业补充养老保险等多层次的养老保险。
“政府建立基本养老保险和地方补充养老保险;鼓励、支持企业和员工参加企业补充养老保险和个人储蓄性养老保险。”
四、第二条改为第三条,修改为:“本条例规定的基本养老保险适用于特区内的企业(包括企业化管理的事业单位、民办非企业单位,下同)及其员工。”
增加第二款:“本条例规定的地方补充养老保险适用于依照本条例参加基本养老保险的特区内的企业及其本市户籍员工。”
增加第三款:“企业及员工必须按照本条例的规定参加基本养老保险和地方补充养老保险。”
五、第三条改为第四条,修改为:“社会养老保险应遵循公平与效率相结合、权利与义务相对应和保障水平与社会生产力发展水平相适应的原则。”
六、第五条修改为:“基本养老保险实行社会共济与个人账户相结合的基金管理模式。”
增加第二款:“基本养老保险基金和地方补充养老保险基金统一存入市财政专户,实行收支两条线管理,专款用于养老保险,严禁挪作它用。”
七、第七条修改为:“基本养老保险基金来源为:基本养老保险费及其利息、基本养老保险费滞纳金和罚款、基本养老保险基金运营收益、财政补贴及其它收入。”
增加第二款:“地方补充养老保险基金来源为:地方补充养老保险费及利息、地方补充养老保险费滞纳金和罚款、地方补充养老保险基金合法运营收益、原有养老保险基金积累及其它收入。”
八、第八条修改为:“缴纳养老保险费以员工的月工资总额作为缴费工资。但员工月工资总额超过本市上年度城镇职工月平均工资300%的,超过部分不计征养老保险费;员工的月工资总额低于本市上年度城镇职工月平均工资60%的,按本市上年度城镇职工月平均工资60%计征
养老保险费。”
九、第九条修改为:“基本养老保险费缴费比例为员工缴费工资的13%,其中员工按本人缴费工资的5%缴纳;企业按员工个人缴费工资的8%缴纳。”
增加第二款:“地方补充养老保险费缴费比例为员工缴费工资的1%,由企业缴纳。”
十、第十条删除。
十一、第十三条改为第十二条,其中“养老保险费”改为“基本养老保险费”,第(一)项修改为:“员工个人账户为缴费工资的11%”。
十二、第十五条改为第十四条,修改为:“1992年8月1日以后调入本市的员工不再补交共济基金和个人账户。”
增加第二款:“1992年8月1日至1996年6月30日期间调入本市的员工,已按市政府规定补交共济基金的,其补交的共济基金转入个人账户。”
十三、第十六条改为第十五条,修改为:“1996年7月1日以后调入本市的员工,超过市政府规定的调工调干年龄界限的,应缴纳超龄养老保险费;缴纳后,其调入本市以前的连续工龄视为缴费年限。
超龄养老保险费的缴纳标准,由市政府另行规定。
超龄养老保险费由调入单位缴纳,计入地方补充养老保险基金。”
十四、第十七条改为第十六条,第一款修改为:“安置到本市的复员、退伍、转业军人及部队在编职工,其军龄(工龄)计算连续工龄的,视为缴费年限。但部队另有规定的除外。”
第二款删除。
十五、第二十四条改为第二十五条,其中“养老保险待遇包括养老金”修改为“基本养老保险待遇包括基本养老金”。
十六、第二十五条改为第二十三条,第(一)项删除,第(二)项改为第(一)项,第(三)项改为第(二)项;第(四)项改为第(三)项,修改为:“有本市户籍的员工在1992年7月31日以前参加工作的,缴费年限累计满10年;有本市户籍的员工在1992年8月1日以
后参加工作的,缴费年限累计满15年;非本市户籍的员工实际缴费年限累计满15年。”
十七、第二十六条改为第二十四条,其中“符合本条例第二十五条规定”修改为“符合本条例第二十三条规定”。
十八、第二十七条改为第二十六条,修改为:“1992年8月1日以后参加工作的员工,依规定退休时的月基本养老金的构成是:
基础性养老金+个人账户养老金”
十九、第二十八条改为第二十七条,修改为:“1992年7月31日以前参加工作的员工,在本条例实施以后依规定退休时的月基本养老金构成是:
基础性养老金+个人账户养老金+过渡性养老金+基本调节金”
二十、第二十九条删除。
二十一、第三十条改为第二十八条,修改为:“基础性养老金、过渡性养老金和基本调节金在基本养老保险基金中支付。
个人账户养老金在个人账户中支付,个人账户支取完毕后,在基本养老保险基金中支付。具体计发办法:
(一)基础性养老金:按退休时上年度本市城镇职工月平均工资的20%计算;
(二)个人账户养老金:按退休时个人账户积累额的1/120计算;
(三)基本调节金:按本市1997年度本市城镇职工月平均工资的10%计算;
(四)过渡性养老金的具体标准由市政府另行规定。”
二十二、增加第二十九条:“地方补充养老保险待遇包括地方调节金、地方过渡性调节金、补充养老保险金、过渡性补贴和其他补贴。
(一)地方调节金:只计发给1992年7月31日以前参加工作且在1999年1月1日以后退休的人员,按300元减去基本调节金计算;
(二)地方过渡性调节金:只计发给1992年8月1日至1998年12月31日期间参加工作且于2007年至2011年期间退休的人员,其中2007年退休的为250元/月,自2008年起每晚1年退休的递减50元。
(三)补充养老保险金、过渡性补贴和其它补贴按市政府有关规定执行。”
二十三、第三十一条改为第三十条,修改为:“归侨员工退休时,月基本养老金与地方补充养老保险待遇之和低于本市上年度城镇职工月平均工资的,每月加发退休时本市上年度城镇职工月平均工资5%的补助费。加发的补助费由基本养老保险基金支付。”
二十四、第三十四条改为第三十三条,修改为:“具备本条例第二十三条第(一)、(三)项条件,未到退休年龄并完全丧失劳动能力的员工可以办理退职,计发养老保险待遇时,在本条例规定的基础上,每提前一年退职,相应减发养老保险待遇的1%。”
二十五、第三十五条改为第三十四条,其中“养老保险待遇”修改为“基本养老保险待遇”。
二十六、第三十八条删除。
二十七、第三十九条改为第三十七条,其中“退休前调出或辞工离开本市的员工”修改为“达到国家规定退休年龄但不满本条例规定的缴费年限的非本市户籍的员工,以及退休前调出或辞工离开本市的员工”。
二十八、第四十二条改为第四十条,第一款修改为:“员工退休前非因工死亡或退休后死亡的,其供养的直系亲属享受丧葬补助费和一次性抚恤金。”
第二款第(二)项中“退休前非因工死亡的,抚恤金以其死亡时上年度月平均缴费工资为基数;退休后死亡的,抚恤金以其死亡前领取的月养老金为基数”修改为“抚恤金以其死亡时本市上年度城镇职工月平均工资为基数”。
二十九、第三十六条、第三十七条、第四十一条、第四十二条中的“养老保险共济基金”或“共济基金”修改为“基本养老保险基金”。
三十、第四十六条改为第四十四条,增加第三款:“市社保机构应当设置社会保险费查询系统,方便企业和员工查询缴费情况。”
三十一、第四十八条改为第四十六条,修改为两款:
“企业每半年应将养老保险费的缴交情况向员工公布一次。
员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险费的情况,应当在知道或者应当知道权利被侵害之日起两年内向市社保机构和有关部门投诉,也可以直接向劳动仲裁机构申请仲裁。”
三十二、第五十一条改为第四十九条,修改为:“违反本条例规定,瞒报参保人数或缴费工资、不办理养老保险登记或拒不提供有关资料的,市社保机构应当责令其改正;逾期不改正的,可对企业处以50000元的罚款,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1000
0元以上30000元以下罚款。”
三十三、第五十七条改为第五十五条,增加第二款:“本条例所称缴费年限为员工在本市实际缴费年限与视为缴费年限之和;本条例所称视为缴费年限,是指经本市劳动、人事部门批准正式调入本市的员工参加社会保险以前国家正式承认的原有连续工龄年限。”
三十四、第五十九条改为第五十七条,第一款修改为:“宝安、龙岗两区的养老保险参照本条例执行。”
第二款修改为:“城镇个体经济组织及其雇用人员的养老保险参照本条例执行。”
此外,根据本决定对部分条文的文字和顺序作相应调整。
本决定自2001年2月1日起施行。
《深圳经济特区企业员工基本养老保险条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。



1998年10月27日
挪用“未还”问题探讨

□陈世炎 黄任泉


【关键词 】 挪用行为 超过三个月 案发前 未还 归还
【内容提要】挪用案件侵犯了财产的使用权,由于理论界对如何理解挪用“超过三个月未还”存在较大的争议,实践中对这类案件的处理较难把握,本文对比不同观点,从理论和实践两个角度就这一问题进行探讨并且提出挪用行为应当始于公款或单位的资金被犯罪嫌疑人挪作他用即由原来的单位使用改变为个人私用,而终于犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用,只要案发前犯罪的形态没有改变,就不应以其作为挪用行为终止的时间,对案发后未还的时间仍应计入挪用未还的时间。

近日,在研究一起挪用资金案件诉与不诉的问题时,出现了较大的分歧。案情是这样的:2002年6月份,胡某受聘一供电所电工,负责该供电所辖区一村的用电安全、抄表及收费工作。期间,胡某先后将所收的电费用于个人购房等。经供电所财务与胡某核对,截至2003年3月底,由胡某经手收取应缴但未缴给供电所的电费115000元。随后,胡某外出失去联系,供电所人员多次找其未果。2003年6月中旬,胡某电话委托其妹将房子卖出后归还供电所55000元。2003年9月24日,供电所向公安机关报案。公安机关于2004年1月2日决定立案侦查。2004年3月15日,公安机关向胡某的妻子提取剩余的赃款60000元。
虽然 1997年刑法修订后,最高人民法院于1998年4月6日颁布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》〈以下简称高法解释〉。但是,无论是刑法理论还是刑事实务,仍一直在沿用最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日颁布的确《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》〈以下简称两高解答〉,特别是对于“挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月未还”中的“超过三个月未还”应作如何理解存在众多不同的观点。
第一种观点认为:两高解答中“归个人使用,数额较大,超过三个月未还”的“未还”是指案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉未还,行为人挪用行为终止的时间应为案发时即被司法机关、主管部门或者有关单位发现时,只有在此前挪用未还的时间才能计入挪用超过三个月未还的时间,而此后未还的时间应属司法机关、主管部门或者有关单位对其追缴赃款的时间,不应计入挪用未还的时间。持这一观点的人直接引用两高解答,未对其条文前后的语义予以全面而必要的理解。按这一观点,胡某虽有利用经手收取电费的职务便利,将收取的电费挪归个人使用的行为,至2003年3月底供电所与其核对发现而案发,但其在2003年3月前从何时开始挪用,至案发时即2003年3月底前“未还”的时间是否超过三个月无法查清,全案确实难以认定,应作存疑不起诉。
第二种观点认为:挪用公款“超过三个月未还”时间后限,“是指从挪用时到被追查,时间已超过三个月”。挪用案发后未必就立即被有关部门追查,以时间期限计算,“案发前”不等于“追查前”。如果将时间后限限制在“案发前”,则“案发后”至“追查前”这段时间呈现空档,这段时间归还所挪用公款的行为无法适用法律①。持这一观点的人将挪用行为终止的时间界定在被追查时,但因对何时为追查时,以谁为追查主体没有明确,实践中仍难以把握。如本案,如果以供电所发现并追讨为追查时即2003年3月底,则无论胡某是否归还其行为都难以认定为犯罪应作存疑不起诉;而如果以司法机关的立案侦查为追查时即2004年1月2日,则对胡某挪用的115000元应全部认定为犯罪并起诉。这种以追查时来确定犯罪嫌疑人罪与非罪在实践中随意性很大,会出现供电所越早报案公安机关越早立案侦查胡某越有可能在不归还的情况下不构成犯罪的现象。
第三种观点认为:挪用公款“超过三个月未还”的立法规定表明,挪用公款在三个月期限内已退还的,不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还,期限超过三个月的,就符合挪用公款罪的法定构成要件,至于未还期限超过三个月以后,挪用人还与不还,自愿还与强制还,已不是罪与非罪的法定界限,而是量刑问题了②。持这一观点的人显然没有将行为人挪用行为终止的时间界定在案发时即被司法机关、主管部门或者有关单位发现时,而是以挪用行为人实际归还的时间作为挪用行为终止的时间,依据这一观点,胡某在2003年3月底前已经利用自己经手收取电费的职务便利,将收取的电费115000元挪归个人使用,尽管挪用的起始时间无法查清,但至少可以从供电所财务与其核对时即从2003年3月底开始计算。除2003年6月中旬委托其妹将房子卖出后归还的55000元确实无法查明并证实其被挪用时间是否超过三个月未还,可作存疑不起诉以外。对于其余至2004年3月15日才归还的60000元,应认定为挪用资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还,并应予以起诉。
第四种观点认为:挪用公款的“未还”,是指一审宣判前未还③。这种观点与第二种观点大同小异,只不过是将“追查前”的时间明确在一审宣判前而已,这在司法实践中会出现相同的犯罪事实检察机关以有罪起诉而法院作无罪判决的矛盾。根据这一观点,本案在公安机关向胡某的妻子提取剩余的赃款60000元后,应视为在一审宣判前归还,对胡某的行为不应认定为犯罪。
对比上述四种观点不难看到,对于同一案件事实用不同的理论去指导就会产生不同的结论,这在实践中容易造成执法上的混乱。有必要对挪用“未还”这一问题从理论和实践两个角度进行重新的审视并给予必要的明确。在上述不同观点中,笔者赞同以实际归还时间作为挪用行为终止时间的观点,理由是:
第一,挪用行为侵害了财物所有权中的占有、使用、收益权,其权能从财物被挪用时起即告丧失,至归还时恢复。
“挪用”,按字面解释,“挪”即移动,“用”指使用,“挪用”就是指移作他用,即改变事物的本来用途,转移作其他用途。它包括两方面的含义,一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用;二是私自用(公家的钱)④。挪用罪中的挪用,正如以上所述,从立法原意、该罪在刑法分则中的体例及其侵害的客体三个层面来看,其含义是私自用(公家的钱)。而“还”也有两层含义,一是返回原来的地方或恢复原来的状态;二是把借来的钱或物还给原主⑤。未还有三种情况,一是因行为人的主观故意,而造成未还;二是因行为人的主观过失,而造成未还;三是因意外事件或不可抗力的原因而造成的未还。但无论上述何种原因造成的未还,只要挪用人实施了挪用公款数额较大、且超过三个月未退还的行为时,即视为“挪用公款数额较大、超过三个月未还”的挪用行为⑥。三个月是衡量挪用公款归个人使用行为是否构成犯罪的时间标准。只要超过三个月并在三个月内未还的,即可构成犯罪⑦。挪用罪因是私自用(公家的钱)不存在借,“还”在条文中只能作恢复原来的状态的理解。因此,“挪用公款或资金归个人使用,数额较大,超过三个月未还”其挪用行为应当始于公款或单位的资金被犯罪嫌疑人挪作他用即由原来的单位使用改变为个人私用,而终于犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用。只要这一时间跨度超过三个月就应认定挪用行为人的行为构成犯罪。
第二、挪用犯罪是刑法理论中继续犯的一种,犯罪终止的时间应为归还的时间。
挪用行为在一定时间内处于继续状态,具有行为的单一性、时间的持续性和客体的统一性,符合继续犯的特征⑧。犯罪的形态始终都处于不间断的状态即被挪用的公款或资金从一开始就一直处在被犯罪嫌疑人控制并使用的状态,并未因被司法机关、主管部门或者有关单位的发现而改变,侵害行为也没有因为司法机关、主管部门或者有关单位的发现而停止侵害,其犯罪的形态只有在犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用或者是被挪用的资金〈在这里仅指独资企业〉虽未归还但得到了所有权人的同意由先前的挪用行为转化为欠款债务的情况下才改变,如某个体私营公司驻省外的业务代表许某,将平时收取的货款挪用,至年终结帐时仍有65000元无法归还,公司总经理考虑到许某的业务能力,允许其欠款并分期归还,在这种情况下,许某挪用的犯罪形态得以改变。因此,第一种观点以案发时间作为挪用行为的终止时间,将案发前的未还的时间计入挪用未还的时间而将案发后实际还未还的时间归属于司法机关、主管部门或者有关单位追缴赃款的时间不计入挪用未还的时间显然不符合刑法关于继续犯的理论。如果这种观点可以成立,那么,同属继续犯中的非法拘禁案,是否同样也可以将案发后公安机关解救人质的时间不计入非法拘禁的时间,这值得商榷。
第三、以归还的时间作为挪用行为终止的时间符合罪刑相适应的原则,也利于对国有或私营企业财产的保护。
正如前述,挪用行为一旦实施对财物所有权中的占有、使用、收益权的侵害即告开始,至归还时才恢复。挪用行为持续时间的长短,在很大程度上体现了该行为的社会危害性程度,其侵害的时间越长,社会危害性越大,所应承担的刑事责任也应当越重。而且,如果不将挪用行为终止的时间界定在实际归还的时间,在实践中还会出现挪用行为人只要在三个月内将挪用数额较大的公款的行为主动向司法机关、主管部门或者有关单位报告,则其挪用行为无论持续多久,也无论最终是否归还,永远都无法受到刑法的追究等规避法律的现象。这将造成很大的司法漏洞,给犯罪嫌疑人可乘之机,不利于对国有或私营企业财产的保护。如:李某系某机关财务科长,2003年3月25日,应其朋友运输个体户朱某的请求,将其保管的帐外资金120000元私自借给朱某建房,朱某承诺两个月内归还,后因朱某的运输车发生重大交通事故,朱某被刑事拘留并被判赔偿20万元,朱某之妻向李某表示暂无法归还120000元,同年6月15日,李某将自己挪用公款的事情向单位的领导交代并表示会尽快还上,单位领导责令其立即归还,同年6月20日因群众举报检察机关立案侦查,但李某至今都未归还。
第四,对刑法司法解释条文的理解应遵循合法性和合理性的原则。
刑法司法解释在一定的情况下可以超出刑法立法原意,但不能超出刑法用语可能的含义,这是合法性原则对刑法司法解释的具体要求⑨。而刑法司法解释的合理性原则,是指刑法的解释要合乎法理、人伦常理和社会发展需要之理⑩。对两高解答的理解同样应在这两个原则的框架内进行。
首先,无论是刑法条文还是相关的司法解释都未明确将挪用行为的终止时间界定在案发前〈即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉,因此,不应直接就将两高解答中所称的案发前定义为挪用行为终止的时间。
其次,两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情况,在处理时应当注意”的问题所作的解答,其解答的前提条件是“有罪应如何处理”而不是“如何认定挪用公款罪”,结合该条文前后的语句对其含义应作“挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月后在案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉未还,构成挪用公款罪。如果挪用公款数额较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理”的理解,也就是说在同样是挪用公款归个人使用,超过三个月未还,都构成挪用公款罪的情况下,在案发前是否归还是处理和不处理的关键,案发前未还构成挪用公款罪应处理,案发前归还本息的可不认为是犯罪不处理。而不能作“挪用公款归个人使用,数额较大,案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉超过三个月未还,构成挪用公款罪,未超过三个月未还不构成挪用公款罪,案发后未还的时间不计入挪用的时间”的理解,这种理解是对罪与非罪的理解,显然曲解了两高解答的应有之意,并且,对两高解答作此理解其结果会造成如前述的司法漏洞,也违反了刑法司法解释合理性之原则。
再次,高法解释与两高解答存在明显的区别:⑴、两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情况,在‘处理’时应当注意”的问题所作的解答,而高法解释是针对“挪用公款罪,应区分三种不同情况予以‘认定’”的解释;⑵、两高解答“挪用公款数额较大,超过三个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理”,而高法解释“挪用公款归个人使用,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴”。“可以从轻处罚或者免除处罚”的前提条件是行为人的行为构成犯罪,因此,从高法解释中可以明确得出挪用公款归个人使用,数额较大“未超过三个月归还,不构成挪用公款罪”、“超过三个月未还,构成挪用公款罪”和“超过三个月但在案发前全部归还本金的,构成挪用公款罪,可以从轻处罚或者免除处罚”三种涵盖挪用公款归个使用,数额较大罪与非罪、罪轻与罪重全部情形的结论。显然,高法在解释挪用公款罪的认定时没有将挪用行为终止的时间界定在案发前,只将案发前是否归还作为量刑的情节而不再作为定罪的要件,在司法实践中,只能遵循合法性和合理性的原则对两高解答和高法解释作出正确的理解和适用。


①参见陈兴良主编:《刑法新罪评释全书》,中国民主法制出版社1995 年版,第816页
②参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》〈下卷〉,河南人民出版社1996年版,第208-209页
③参见卢铁峰编著:《重点新罪名适用精解》,中国检察出版社2000年版,第386页
④参见《现代汉语词典》〈2002年增补本〉,商务印书馆,第939页
⑤参见《现代汉语词典》〈2002年增补本〉,商务印书馆,第549、472页
⑥参见刘家琛主编:《新刑法条文释义》〈下卷〉,人民法院出版社1997年版第1691页
⑦参见张穹主编:《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》,中国检察出版社2000年版,第61页
⑧参见陈兴良主编:《刑法适用总论》〈上卷〉,法律出版社1999年版,第649--651页
⑨参见李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第83页
⑩参见李希慧著:《刑法解释论》,中国人民公安大学出版社1995年版,第88页

〈作者单位:福建省南安市人民检察院〉



卫生部监督司关于白酒中甜蜜素检验方法的复函

卫生部监督司


卫生部监督司关于白酒中甜蜜素检验方法的复函

卫监督食便函[2004]36号



中国食品工业协会白酒专业委员会:

你单位《关于白酒中含有微量甜蜜素成份及有关问题的紧急报告》收悉。经研究,现函复如下:

“食品中环己基氨基磺酸钠的测定”(GB/T5009.97-2003)的适用范围不包括白酒。

二00四年五月十一日


抄送:国家质检总局、卫生部卫生监督中心、中国疾病预防控制中心