关于我国不动产登记机构改革的最新设计思考

作者 武志国 wuzhiguo_law@msn.com


一、我国目前不动产机构制度主要弊病及流行的改革方案之拷问
我国不动产登记制度方面的症状被大多数学者诊断为：登记容易错误或者重复、登记的国家成本和私人成本高昂，登记效率和服务质量低下，重收费轻公示，重部门利益缺乏公共效应等。这种症状的原因被学者普遍地诊断为“五不统一”：不动产登记法律或依据不统一，不动产登记效力或后果的不统一，不动产登记程序或规则不统一，不动产登记机构不统一，不动产登记的权属证书不统一。笔者以为，中国不动产登记目前主要的问题在于登记偏离了公示的初衷，抹杀了登记的真正本来，主要症结是由于计划经济体制的惯性导致目前行政管理替代登记服务，不统一中法律依据和登记效果不统一是扭曲登记本来的关键所在。至于机构不统一和程序不统一主要带来了成本加大和效率低下的后果。
目前各种形形色色的改革方案充斥着各种信息媒体，细细研究不难发现这些研究的主要不足；首先是研究大多采用比较学的方法，却动不动导出与国际接轨的结论，针对性和具体性脆弱；其次是研究缺乏实证分析，缺乏动态性、系统性和全局性的分析，方案略显苍白；再次，经济成本学分析和政治改革可行性分析，学院派”气息浓重，改革方案缺乏操作性这些研究方案；最后，学术背后浮出的利益代言现象，这种短视主要表现为各种利益集团在为争取局部的短期利益寻找喉舌，一些学者也不甘平庸，牵强地得出由某某系统负责今后的不动产登记，这样导致站在部门利益的角度，方案就显得不够超脱。
二、设置新的不动产登记机构职能和价值的考量
我们对我国目前不动产机构设置现状以及主要弊病以及设置不动产登记机构的价值考量的层面继续进行分析。
（一）行政管理对物权登记的阉割
其实物权登记原本是基于物权变化自身特点考虑的一种不动产物权变化的公示方式，动产的公示方式为交付，不动产的登记方式为登记，其公示产生物权登记的公信力，为民事主体的交易提供信用保证，达到降低交易风险的目的。但是其衍生出来的功能即行政管理功能却由于经济体制的原因一度成为基于满足国家监督、规划和税收等行政事务的需要而占据了主要位置，但是我国实行市场经济体制以来，这种行政管理价值侵吞私权价值的现状已经产生了上文提到的严重的负面效应，登记的主流的原本的公示功能已经成为不可阻挡的改革趋势。
（二）效益和中立价值的缺失
由于上述体制的原因，我国的物权登记制度的不合理以及登记机构设置的不科学导致登记效率严重滞后，部门利益考虑普遍，登记的成本高昂，而且现有的登记机构成为了行政管理的附属品，其独立性是不可想象的，其登记的监督价值的发挥就更无论谓也。
（三）价值的顺序的重新建构
新的不动产机构的设置第一位的价值是公示功能和便民价值的考虑，其次是中立和效率价值，最后是制度成本和行政管理的考虑。
三、不动产机构设置的细节的全息式分析
（一）从物权的公法功能和私法功能的实现相关性角度看我国不动产登记机构的设置
在中国，被认为物权登记具有显著的公法功能的，公法功能指通过不动产登记实现对不动产信息的掌握和适度的监控，私法功能指确认不动产权属和保障不动产交易市场透明度的功能。当然这种泾渭分明的划分是有争议，从法理上一般来讲，物权登记被认为是物权效力的发生的形式，即通过公示产生公信力，这是不动产登记的真正原因。笔者以为剥离两种功能以后，从方法上还是完全可以实现公法的功能的，这种剥离可以减轻公权力对私权利侵蚀的程度，以彰显不动产登记的初衷。
（二）从物权取得与行政管理的功能相关性角度看我国不动产登记机构的设置
目前我国不动产物权的取得方式主要有两种，一种是依据法律规定的条件和程序通过行政许可赋予的物权，另外一种是私法主体之间通过民商事法律关系取得的物权。前者主要有出让取得的建设用地使用权、采矿权等，后者主要有国有土地使用权的转让、房屋所有权的买卖等。前者物权的登记和不动产的行政管理有直接的衔接关系，而后者就没有直接关系了，因此物权统一登记的话，至少后者是可以统一出来。
（三）从不同种类物权之间的相关性看我国不动产登记的设置
不动产物权种类繁多，从权利性质上分包括所有权，用益物权，担保物权，从权利客体上分包括土地权、房产权、其他建筑物或附着物物权。还包括比照不动产登记的特殊动产物权和特许物权等，将所有这些不动产物权全部统一到一个登记机关，是缺乏对必要性和物权相关性考虑的。笔者的以为至少可以以土地登记为基础，将土地物权（包括国有土地所有权和使用权、建设用地使用权、土地抵押权，其中集体土地使用权、农地承包经营权等可以考虑是否统一，因为目前中国城乡二元结构的界限没有真正消除）、房产权（包括房屋所有权、房屋使用权和房屋抵押权等）的登记统一起来，由统一的登记机关进行登记，而且国内部分实行房地一体管理模式下一体登记的做法基本上成功的，何况物权法草案最后一条也证明了这种统一取向的底线。但特许物权、比照不动产登记特殊动产物权（包括所有权、使用权及抵押权）、林权（包括林地所有权、林地使用权、林木抵押权）、草原权（包括草原所有权、草原使用权）、水权等，由于不向房地交易那么频繁和市场性凸显，暂时也可不统一。
（四）从实质审查和形式审查分离与否的角度看我国不动产登记机构的设置
我们这里讲的不是登记审查实质主义和登记形式审查主义的区分，而是不动产登记中登记审查的两个阶段的问题。不动产登记必然涉及一个基础性的根本性的前提，就是要保证登记信息的真实性，形式审查主要是就登记申请者提交的登记材料的书面合法性和真实性的审查，实质审查是指对不动产登记的原因或者基础性法律关系的真实性也进行审查。形式审查以实质审查为前提，两阶段的审查可以剥离也可以不剥离，分别由不同性质的机构或者相同性质的不同机构进行分别审查，建立起衔接机制就可以了。当然由同一个机构进行审查的做法在国际上也有效果不错的。但笔者以为剥离两种审查的效果在于两种审查可以互相牵制，提高了登记的客观性和中立性。
（五）从不动产登记机构的性质定位和织形式看我国不动产登记机构的设置
机构性质的考虑大致可以分为行政机关、司法行政机关、司法机关、事业单位（事业单位又分为全额财政拨款的和经费自筹的事业单位）和中介性质的社会团体。是将不动产登记机构推向社会呢，还是在吃皇粮的情况下尽量争取其中立性呢？国内目前流行着各种机构性质的做法。组织形式的考虑主要是作为一个独立的机构呢还是作为一个机构的部门呢，是条管还是块管，还是双重管辖的问题，是把登记人员派驻相关单位或部门呢还是其他等问题的考虑。
笔者以为，机构性质定夺的前提应该是对我国不动产登记机构目前存在的关键弊病的了解和对不动产登记本身的性质定位的认识以及基于对各种性质和组织模式对不动产登记专业性和中立性的契合以及机构自身发育的情况综合考虑。这种设计必须保证不动产登记机构的中立性和专业性以及对私权服务色彩的保留。
（六）从不动产登记机构设计的规划来看我国不动产登记机构的设置
改革是有过程的，改革是有阻力的，改革是需要探索的，改革更是需要规划的，是借鉴国外成功经验采取一步到位跨越式的改革呢还是采取渐进螺旋式的改革呢？是采取另起炉灶呢还是对现有登记力量进行优化组合呢？笔者以为，中国目前的政府机构和行政体制改革是攻坚阶段，还没有找到不动产登记可以十分契合的改革路径，否则物权法草案也不会有把细节甚至一些基本的东西留给未来的不动产登记立法这样的尴尬了，也就不会有这么大的争议了，考虑到登记技术根基和人力资源根基并不扎实，考虑到改革的成本承受能力以及改革的可行性以及一些矛盾没有理顺的情况下，采取渐进的方式和优化组合的方式的话就涉及采取试点和过度结合的模式，但要杜绝走缝缝补补或新瓶装旧酒的事情，以此作为中国政府机构改革的一种新的尝试。
从以上分析不难看出，基于各种因素的考虑可以组合出多种改革方案，笔者也在每个角度基本上提出了个人的倾向性意见。
四、不动产机构设置的几种流行方案及其解剖
目前国内的学术界和实务界就不动产机构设置的方案归纳有以下几种情况：
1、第一类方案，认为应由不动产所在地的人民法院管辖。
这种方案的理由主要有：一法院登记可以保证登记的中立性，可以提高登记的权威性和客观性；二法院登记可以在发生不动产争议时直接提起诉讼，不用另行启动诉讼程序，节约了诉讼成本。其实呢，我国司法机关本身受行政权力影响及大，独立性的赋予也正在过程中，无法保证可以兑现其登记的中立性，再者由于法院自身组织条件的限制，无力承担登记专业性技术性的任务，否则需要大规模的配套改革，时间成本、财力成本等将十分高昂；第三，虽然由法院进行登记发生争议直接提交法院，只要实质性审查和形式审查关把好了，这种争议发生也不会太多，可是并没有节省多少制度成本，再者牵涉到错误登记以后法院当被告的复杂问题，有可能对法院产生更为负面的影响。
2、第二类方案及分析
第二类方案主要由行政机关负责不动产登记，又细分为三种：（1）定位为行政机关，认为仍应由不动产所在地的行政主管机关管辖，只是根据需要对部分不动产登记职能进行整合；（2）也是定位为行政机关，由司法行政系统负责不动产登记；（3）还是定位为行政机关，认为应当成立独立的专门的不动产登记机关。或由统一的不动产登记机关向不动产主管部门派出登记人员进行登记或者统一纳入新的独立的登记体系。
其实这类方案的主要考虑为以最小的改革成本和阻力换取不动产登记制度的改良。行政机关负责登记容易产生权力的联姻，行政管理职能往往压轧民事公示职能，登记成本高，登记效率低，难使登记的中立价值和监督价值凸显出来，这是违背我们制度的本来和改革的长远初衷的；第二类中第一种方案属于缝缝补补型，原行政机关仍然同时行使登记权和管理权，其效果恐怕不比现在好多少。第二类中第二种方案将对不动产管理权和登记权分离，这种方案的考虑主要是照顾了登记的中立价值，甚至有的观点认为司法行政机关还具有司法权威性，司法行政部门属于双重领导，其所谓的司法权威性是没有的，由于专业性等问题，需要对司法行政机关的增设新的装备和人员，成本高于第一种，相对来讲可以取得较第一种方案稍好的效果。第二类中第三种方案成立专门的不动产登记机关，另起炉灶，其成本要高于第二类的前两种方案，这是不言而喻的，但是笔者以为从长远来讲和本原价值考虑，仍然没有从行政的窠臼里跳出来，不宜作为长远的模式固定下来。因此笔者以为第二类方案只能作为一种临时的或过度式的选择。
3、第三种方案及分析
第三类方案，由非行政主体介入或者主导登记。又细分为三种：（1）对不动产登记实行公证部门的实质审查和登记机关形式审查的分离；（2）由专门的事业单位承担登记的职能；（3）认为应由具有社会化服务功能的中介登记机构负责。
第三类方案企图解决可登记中立价值和私权功能的体现，通过“信息共享”和透明登机制解决行政监管的需要。但是可行性需要具体分析。第三类方案中第一种方案由公证机关负责实质审查，行政机关负责形式审查，较好体现了权力相互制约的功能，但是公证机关需要重新组建新的登记队伍和增加技术性成本。应该是一种可以试点的模式，可以作为一种过度方式的尝试。第二种方案如果由吃皇粮的事业单位负责的话，仍然不符合精简机构的原则，而且如果从地方来的话，仍然无法保证其中立性，不可预测的因素也较多。采取自筹经费的方式事业单位和第三种方案中由社会化的中介机构的方案基本是一样，这种方案没有考虑到我国社会中介组织发展的不完善、不规范的现状，如此重要的登记任务恐怕不能由仍需国家鼓励、扶持和监督的社会中介组织来承担，至少目前或者短期内是不可行的。
五、建构过度试验模式的可行性分析
笔者以为，出于中国机构改革的复杂性和不动产登记制度的考虑，可以实行过度性和试验型模式相结合的方案，不动产法或者不动产登记条例恐怕不能草草出台，这个过度的过程不会很短。本着“中立为基、公示为本、服务为重、效率优先、兼顾成本、渐进摸索”的改革原则提出如下“过渡性模式和尝试性组合模式”方案：
由于不动产登记制度的精密性和物权自身的复杂性以及中国机构改革的艰难性，笔者认为不得不选择过度性的渐进模式，逐步增强登记的出统一性和中立性。当然笔者所提的这种模式不是静态的，也不是可以给决策者或者学者或者读者以唯一的现成的方案，主要是提出一种改革的思路，供大家参考和探讨，或者说是达到一个抛砖引玉的效果。
具体的模式内容是这样的：先以土地登记为基础，将土地物权、房屋物权的登记统一起来，由统一的登记机关进行登记。但特许物权、比照不动产登记的特殊动产的物权、林权、草原权、水权等的做法目前可基本上按照现在的经济职能管理体制分别由相应的主管部门作为登记机关，但应规定这些主管部门必须建立对应的登记部门，专司登记职责，并按照统一的登记程序和统一的效力的要求进行登记。待房地登记逐步完备，搭建起不动产登记的大框架以后就可以根据出现的新情况考虑移植到其他比如司法行政机关，然后再单独剥离出来成立专门的不动产登记行政机关，当然可以在这个过程中试验性的介入非行政的社会登记力量，比如公证机构或者事业单位或者较为成熟的社会组织不同程度进介入登记，在社会中立力量以及行政力量的整合中在不同时期找到最佳的结合点。当然在过度过程中行政机关是主导的，非行政力量的参与是尝试性逐渐介入的。另外，也不一定每个环节都走，根据具体情况可以适当跨越个别模式的组合。尤其是在这个过度阶段的初始阶段，由于土地的管理机关对土地登记信息掌握最为全面也最为熟悉，因此未来的不动产登记机关可以以土地管理机构为依托。
那么在过度的模式中要解决一个关键的问题就是过度组织载体的问题，从不动产登记的相关性原理考虑，土地是一切不动产物权的基石，是物权之母，因此土地以其坐标的功能决定了不动产登记其他非土地的不动产物权应当围绕土地这条主线进行，根据目前已经基本成熟的房地一体登记原理，先以国土资源部牵头开始我国不动产登记的新纪元。




最高人民法院


最高人民法院关于印发《民事、行政抗诉案件调卷函样式》的通知

（法发[2004]8号）


各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：


　　为规范人民法院对人民检察院提出民事、行政抗诉案件的审理，根据民事诉讼法、行政诉讼法和相关司法解释的规定，对于接受抗诉的人民法院如不能及时作出中止原判决执行的再审裁定，应在调取原审卷宗时通知执行法院或有关执行机构暂缓对原判决的执行，直至再审裁定作出为止。
　　现将我院制定的民事、行政抗诉案件调卷并暂缓执行函的样式印发给你们，请参照办理。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2004年3月9日

　样式之一　　　　　__________________人民法院


　　　　　　　　　　　　　　　　调卷函
　　　　　　　　　(审理人民检察院民事、行政抗诉案件用)
　　　　　　　　　　　　　 (　　)　字第　号

__________________人民法院：
　 ___________人民检察院对___________人民法院(　　 )　　　字第　　　号判决的(写明当事人及案由)纠纷一案提出抗诉。
　　请你院自接本函之日，即通知下级执行法院、本院执行机构暂缓执行原判决，并于__________日内将该案一审、二审、再审、复查、执行(按需要选择)全部案卷材料检齐报送我院。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 __________年________月________日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 (院印)
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 书记员：______________

　样式之二　　　　　________________人民法院


　　　　　　　　　　　　　　　 调卷函
　　　　　　　　(审理人民检察院民事、行政抗诉案件用)
　　　　　　　　　　　　　 (　　)　字第　号

___________人民法院：
　　___________人民检察院对___________人民法院(　　　)　　　　字第　　　号判决的(写明当事人及案由)纠纷一案提出抗诉。
　　请你院自接本函之日，即通知下级执行法院、本院执行机构暂缓执行原判决，并于________日内将该案一审、二审、再审、复查、执行(按需要选择)全部案卷材料检齐报送我院。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　___________年________月________日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(院印)
　　签发人：___________　　　　　　　　　　　　 经办人：___________

　　　　　　　　　　　　　　　　 (本联存卷)

　　　　　　　　　　　　　　　 调卷函样式说明

　　1．本样式供中级以上人民法院在接到人民检察院民事、行政案件抗诉书后，不能及时下达再审裁定书时使用。
　　2．本函的作用是明确在调取下级法院卷宗的同时暂缓执行原生效判决至中止执行的再审裁定下达时止。
　　3．本样式为填充式，一式两份，发往有关下级法院一份，存卷一份。
　　4．对于需要调取的案卷，可在“一审、二审、再审、复查、执行”卷中选择，也可在函后附相关案件的案号。