正在被蚕食的领地--对中国律师业务空间受挤压现状的忧思/韦群林
韦群林
一、引言
自1980年恢复律师制度以来，销声匿迹20多年的中国律师业 不仅得以恢复，而且的确得到了长足的发展。到2005年6月为止，中国执业律师已达11.8万多人，律师事务所11691家，每年办理诉讼案件150多万件、非诉法律事务80多万件，开展义务法律咨询260多万件，办理法律援助案件10.3万多件。 早在上个世纪末，即有学者用“中国律师业以其迅猛的发展、骄人的业绩和崭新的风貌展示在20世纪中国社会的舞台之上” 来描述改革开放20多年以来中国律师业所取得的辉煌成就。
然而，在为中国律师发展欢欣鼓舞的同时，我们不能不正视这样的一个现实：本来应该属于中国律师的法律服务市场却一直并且正在遭遇方方面面力量的蚕食，中国律师的业务发展空间不断受到这些力量的挤压。在来自法律服务所、外国律师代表处、法律咨询公司、企业内部法律顾问、老法官协会、离职甚至在任的公检法人员、无兼职律师身份的法学教研人员等等势力对法律服务市场混乱而无序的抢夺面前，中国律师业务市场份额呈相对萎缩趋势，在法律服务市场实有领地正在相对缩小。从战略层面考虑，中国律师拓展自身业务、表达法律正义的前景令人关注及担忧。
本文试图跳出在考察行业发展时一般来说难以摆脱的“纵向一比欢天喜地”的思维定势，从“横向一比危机四起”的角度，对中国律师拓展法律服务市场时遭遇的无序竞争以及本来应该属于自己的法律服务市场被蚕食的现状进行叙述，以期引起关心中国律师业发展人士对这一问题的关注和重视。
二、中国律师的 “业务领地”应该有多大？
考虑这个问题，可以从《律师法》等法律法规关于律师开展业务的授权性规定以及对非律师人员从事法律服务禁止性规定入手，弄清中国律师在法律服务市场上应有的业务地位及不容他人动得的“业务奶酪”。
2001年修正的《中华人民共和国律师法》第25条对律师可以从事的法律服务进行了广泛授权，即律师可以接受公民、法人和其他组织的聘请，担任法律顾问；接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉；接受当事人的委托，参加调解、仲裁活动；接受非诉讼法律事务当事人的委托，提供法律服务；解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。从这些列举性的授权规定来看，可以认为律师从事法律服务的领域非常广泛，从咨询、顾问，到代理、辩护，以及可以推论出来的律师见证、主持调解等等，几乎没有限制，可谓是“领地广袤”。
另一方面，律师法第14条又明确规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”，对非律师人员进行了两个方面的限制，一是不得使用律师名义，二是无论是否使用律师名义，不得开展有偿诉讼代理、辩护业务。换言之，有偿诉讼代理及辩护业务是中国律师法定的专属领地，其他任何主体不得插手。有关诉讼法规定的非律师代理及辩护主体，如所谓“公民代理” 等，只应无偿工作，而不得谋取经济利益。
三、中国律师业务领地被蚕食的现状及分类
蚕食的中国律师业务领地主体和方法多种多样，如前面提到的法律服务所、外国律师代表处、法律咨询公司、企业内部法律顾问、老法官协会、离职或在任的公检法人员、无兼职律师身份的法学教研人员以外，“讨债公司”、“私家侦探社”一类的主体也在悄然侵占律师的法律服务领地。按照蚕食方法的不同，可以粗分为体制性、违法性蚕食、腐败性蚕食和法律漏洞性蚕食。现分别讨论。
（一）体制性蚕食
最为典型的就是基层法律服务所和“基层法律服务工作者”（原来干脆就称“法律工作者”，概念外延之广，几乎覆盖了整个法律职业）。从合法性来说，法律工作者并非律师，即便规规矩矩按有关规章或地方法规从事诉讼代理业务，也存在一个“为牟取经济利益从事诉讼代理业务”、违反律师法第14条的违法性问题。
但是，由于司法部规章，如1987年的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》（现已废止）、2000年的《基层法律服务工作者管理办法》以及基于这两个规章演绎出来的众多的地方法规或地方规章的庇护，名义上除了刑事辩护以外，基层法律服务工作者几乎就是“第二中国律师业”， 形成了“按章合章”（而不是“依法合法”）执业的制度；在“基层”的名义下，任何地方，包括上海、北京这样的大都市，基层法律服务工作者都可以唐而皇之地蚕食律师的代理业务。在合宪性司法审查制度缺乏且人大合宪性审查又苍白无力的中国，政府部门的违宪造就了“基层法律服务工作者”这样一支庞大的、有“执照”的法律服务队伍，律师法的禁止性规定时时刻刻在被违反、被架空。至于基层法律服务所实际执业过程中超越规章的约束，从事刑事辩护业务，那还是另外性质的违法问题。
（二）违法性蚕食
如果说基层法律服务所违法从事有偿代理业务还有规章及地方性法规作为挡箭牌的话，对律师业务的违法性蚕食就是公然的违法了。主要表现形式有以下几种：
1、外国律师事务所中国代表处蚕食中国法律事务。按照2001年国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》，外国律师事务所中国代表处不得从事中国法律事务，不得解释中国法律，也不得聘用中国执业律师，所聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。但是，具有讽刺意味的是，几乎所有的外国律师事务所驻华代表机构主要活动恰恰就是上述法规所禁止的行为！因为如果依法开展工作，几乎所有的“代表处”都会付不起高档写字楼的房租而“关门大吉”。
作为一种直观经验，笔者认为，绝大多数外国律师对中国法律都是一知半解，甚至根本就在自以为是地充当“假行家”，在厚厚的英文（其他文字的并不多见）文件下兜售的往往是按照其本国法律精神改造后的“中国法律”，其英文写作水准要远远高于中国法律水准，蒙蔽、误导当事人以及曲解中国法律现象非常严重。
例如，笔者受合资中方当事人之托参与过的一件合资合同谈判及订立法律事务，外方委托的是该国一家律师事务所上海代表处。事实表明，该代表处不仅一知半解地从事中国法律事务，而且常常曲解中国法律，甚至告诉其当事人“中国法律不当真”。面对这种情况，笔者当即指出的其无权解释中国法律的规定以及其中国法律上的知识缺失，但该代表处的外国律师百般欺瞒其本国当事人，造成的恶劣效果可以料想。另外的一个国际技术转让非诉案例中，对方聘请的美国律师提供的技术转让合同文本中充斥着我国法律所禁止的“限制性条款”，但对方律师似乎“不知有汉、无论魏晋”，面对笔者的提醒，显得十分茫然。笔者无奈，只好拿出国际经济法方面的法律资料供其“现场学习”（该律师倒也“谦虚”，经现场阅读中国法律相关规定后，取消了合同当中的绝大多数限制性条款。但值得注意的是，其为对方当事人化数万美金聘请过来与中方谈合资及技术转让合同的“律师”，从事的正是其无权从事、且并不熟悉的中国法律事务）。
2、“讨债公司”及“私家侦探”。由于司法体制、司法官员素质等多方面的原因，司法解决纠纷、实现司法正义的程度与效率都难以令社会公众满意，“赢了官司输了钱”、“法律白条”现象使得“讨债公司”及“私家侦探”一类的机构获得了一定的生存空间。本来这侵犯的似乎是国家公权，与律师无涉。但是，律师诉讼代理业务很大程度上依赖于法院处理案件的公正性、有效性和当事人对司法的信心，可以说律师与法官的应然关系是“充分表达”与“公正判决、有效执行”，或简化成“表达与判断”的关系， 因为执行是判断的延续而已。如果判决不公、执行不力，法院失去案件的同时也让律师丢失了业务，因为律师利用证据，运用法律，充分表达当事人对司法正义的诉求的代理行为，在法律体制外寻求“公正”的场所--“讨债公司”及“私家侦探”面前，实在是没有多少施展的余地的。所以，类似“讨债公司”、“私家侦探”一类的机构不仅侵犯了司法公权，实际上也附带掠夺了诸多潜在的律师业务。
3、企业内部法务人员。姑且不谈在正常的律师制度以外，通过部门规章另设一类法律职业人员这一制度设计的合理性，就是按照国家经贸委《企业法律顾问管理办法》规章的界定，“企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员”，企业法律顾问应该是企业内部人员而不是社会律师。然而，不少企业法律顾问考取律师资格证书或法律职业资格证书后，春光尽占，利用律师管理上的一些疏漏，充当起“两栖明星”来：一方面拿着企业工资，一方面又在律师事务所注册，当起律师来。如此对潜心从事律师业务的律师而言，自然形成业务上的挤压和不公平竞争。
4、假律师、“黑律师”。名目张胆赤膊上阵假冒律师、骗取钱财的可能还是少数，很容易被查处，实在不是“明智”的做法。律师法、甚至刑法的严厉制裁使得没有任何“依靠”的假律师、“黑律师”变换花样来蚕食律师业务，例如，通过雇佣有证律师办理并操纵律师事务所，充当起“隐名合伙人”甚至“合伙人的老板”角色；充当掮客或律师“业务合作伙伴”的角色与律师分享业务；等等。有些往往也是“腐败性蚕食”的根源。
5、其他。违法的表现形式永远多于法律规定。除此之外，“老法官协会”、退休公检法人员、甚至“法学专家”一类的主体也会无视律师法关于非律师人员不得从事有偿诉讼代理及辩护的规定，在“发挥余热”或其他美妙的借口之下蚕食律师业务。不少腐败性蚕食也源于此。
（三）腐败性蚕食
天津市生猪屠宰销售管理办法
天津市人民政府
天津市生猪屠宰销售管理办法
(天津市人民政府令第43号)
《天津市生猪屠宰销售管理办法》已经市人民政府批准，现
予发布施行。
市长 李盛霖
二ＯＯ一年九月十四日
天津市生猪屠宰销售管理办法
第一条 为加强生猪屠宰管理，规范生猪产品流通秩序，保
障人民身体健康，根据国务院《生猪屠宰管理条例》（国务院令
第２３８号，以下简称《条例》）及有关法律、法规规定，结合
本市实际情况，制定本办法。
第二条 凡是在本市行政区域内屠宰生猪、销售或使用生猪
产品的，必须遵守本办法。
第三条 本市对生猪实行定点屠宰，未取得定点屠宰资格的
单位和个人不得屠宰生猪。农业地区农户自养自宰自食的除外。
第四条 市商品流通行政主管部门主管本市行政区域内生猪
屠宰和销售的监督管理工作。区、县商品流通行政主管部门主管
本行政区域内生猪屠宰和销售的监督管理工作。
工商、技术监督、畜牧、卫生、环保、公安、财政、物价等
部门按照各自职责，协同做好生猪屠宰及销售的管理工作。
第五条 市商品流通行政主管部门按照统一规划、合理布局、
有利于加强检疫和管理的原则，制定生猪定点屠宰厂（场）设置
规划，报市人民政府批准后组织实施。
区、县商品流通行政主管部门根据本市生猪定点屠宰厂（场）
设置规划和设置条件，会同有关部门制定本区、县生猪定点屠宰
厂（场）设置方案，报区、县人民政府批准后组织实施，并报市
商品流通行政主管部门备案。
第六条 定点屠宰厂（场）应当符合下列条件：
（一）选址远离生活饮用水的地表水源保护区，并不得妨碍
或影响所在地居民生活和公共场所的活动；
（二）有与屠宰规模相适应，水质符合国家规定标准的水源
条件；
（三）有符合国家规定要求的待宰间、屠宰间、急宰间以及
生猪屠宰设备和运载工具；
（四）屠宰工艺流程符合国家技术监督局发布的《生猪屠宰
操作规程》（ＧＢ／Ｔ １７２３６－１９９８）规定要求；
（五）有必要的检验设备、消毒设施和消毒药品及污染物处
理设施；
（六）有生猪及生猪产品无害化处理设施；
（七）配备有预冷间和冷藏库；
（八）有符合动物防疫法规定的防疫条件；
（九）有依法取得健康证明的屠宰技术人员；
（十）有经考核合格的专职或者兼职肉品品质检验人员；
（十一）符合国家及本市其他有关规定。
第七条 定点屠宰厂（场）的设立实行申报审批制。
申请定点屠宰厂（场）资格的，应向所在区、县商品流通行
政主管部门提交书面申请和有关资料，区、县商品流通行政主管
部门应在接到申请之日起１５日内会同有关部门审查，并报请区、
县人民政府批准。
本市外环线以内地区，除已经市商品流通行政主管部门确定
的屠宰厂（场）外，不再新设屠宰厂（场）。
第八条 对批准设定的定点屠宰厂（场）颁发定点屠宰厂（
场）定点屠宰标志牌。定点屠宰标志牌由市商品流通行政主管部
门统一制作，由批准机关颁发。
定点屠宰厂（场）应将定点屠宰标志牌悬挂于显著位置。
第九条 禁止以任何方式伪造、涂改、买卖、租用、转借定
点屠宰标志牌。
第十条 定点屠宰厂（场）不得屠宰注水或者注入其他物质
的生猪；不得对生猪产品注水或者注入其他物质。
第十一条 定点屠宰厂（场）屠宰的生猪，应当经生猪产地
动物防疫监督机构检疫合格。
第十二条 动物防疫监督机构对定点屠宰的生猪， 必须派人
到屠宰厂（场）实施现场同步检疫。
第十三条 定点屠宰厂（场）必须按照国家规定的生猪屠宰
操作规程进行屠宰操作加工。
第十四条 定点屠宰厂（场）的肉品品质检验，必须与屠宰
同步，必须按照国家生猪屠宰产品品质检验规程进行检验，经检
验合格的生猪产品，由定点屠宰厂（场）加盖检验合格验讫印章，
对包装产品加封检验合格验讫标志后，方可出厂（场）销售。
肉品品质检验不合格的生猪产品不得出厂（场），应当在检
验人员的监督下，由定点屠宰厂（场）按照国家及本市有关规定
进行处理。
第十五条 定点屠宰厂（场）必须建立健全屠宰数量、检疫
和检验结果及处理情况的登记制度。
第十六条 生猪产品经营者、定点屠宰厂（场）运输生猪和
生猪产品应当分别使用符合国家卫生要求的运载工具。
运送生猪产品应当使用厢式专用车。运送鲜片猪肉时，车箱
内必须有吊挂设施。
第十七条 在本市行政区域内销售或者使用的生猪产品，必
须是定点屠宰厂（场）屠宰加工的生猪产品。进入外环线以内销
售或者使用的生猪产品，必须是经市商品流通行政主管部门确定
的定点屠宰厂（场）的生猪产品。
在本市行政区域内销售或者使用的外省市生猪产品，必须是
经市商品流通行政主管部门与外省市商品流通行政主管部门协商
确定的当地定点屠宰厂（场）所屠宰加工的生猪产品。
第十八条 违反本办法第三条规定， 未取得定点屠宰资格，
擅自屠宰生猪的，由区、县商品流通行政主管部门予以取缔，并
由区、县商品流通行政主管部门会同有关部门没收待宰的生猪、
生猪产品和违法所得，可并处违法经营额２倍以下的罚款；情节
严重的，可并处违法经营额 ２倍以上３倍以下的罚款。
第十九条 违反本办法第九条规定，伪造、涂改、买卖、租
用、转借定点屠宰标志牌，有违法所得的，由区、县商品流通行
政主管部门责令改正并处以２万元以下的罚款；无违法所得的，
处以１万元以下的罚款。
第二十条 违反本办法第十条规定，定点屠宰厂（场）屠宰
注水或者注入其他物质的生猪或对生猪产品注水或者注入其他物
质的，由区、县商品流通行政主管部门责令停止屠宰活动，没收
注水或注入其他物质的生猪、生猪产品和违法所得，可并处违法
经营额１倍以上３倍以下的罚款；情节严重的，可并处违法经营
额３ 倍以上５倍以下的罚款 ，并由区、县商品流通行政主管部
门报同级政府批准，取消其定点屠宰厂（场）资格。
市场销售的生猪产品是注水或者注入其他物质的，由卫生行
政、工商行政等有关部门按照各自的职责分工，对负有责任的生
产者、销售者按照前款规定给予处罚。
第二十一条 违反本办法第十四条第一款规定，定点屠宰厂
（场）出厂（场）未经肉品品质检验或者经检验不合格生猪产品
的，由区、县商品流通行政主管部门没收生猪产品和违法所得，
可并处违法经营额１倍以下的罚款。
市场销售的生猪产品未经肉品品质检验或者经检验不合格的，
由卫生行政、工商行政管理等部门按照各自的职责分工，对负有
责任的生产者、销售者依法给予处罚。
第二十二条 违反本办法第十四条第二款规定，定点屠宰厂
（场）对肉品品质检验不合格的生猪产品未按国家及本市有关规
定处理的，由区、县商品流通行政主管部门责令限期处理，逾期
未作处理的，可以处３万元以下的罚款；情节严重的，可以处３
万元以上５万元以下的罚款。
第二十三条 定点屠宰厂（场）违反本办法第十七条规定销
售生猪产品的，由区、县商品流通行政主管部门责令改正，有违
法所得的，可处以３万元以下的罚款；无违法所得的，可处以１
万元以下的罚款。
生猪产品经营者违反本办法第十七条规定销售生猪产品的，
由工商行政管理部门责令改正，有违法所得的，可处以３万元以
下的罚款；无违法所得的，可处以１万元以下的罚款。
从事生猪产品加工的单位和个人以及宾馆、饭店、集体伙食
单位，违反本办法第十七条规定使用生猪产品的，由卫生行政主
管部门责令改正，有违法所得的，可处以３万元以下的罚款；无
违法所得的，可处以１万元以下的罚款。
第二十四条 对违反本办法规定的，任何单位和个人有权检
举和揭发。
第二十五条 违反本办法规定，拒绝、阻碍执法监督检查人
员依法执行公务的，由公安机关依照治安管理处罚条例处罚，构
成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十六条 商品流通行政主管部门和其他有关部门的工作
人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿，尚不构成犯罪
的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 牛、羊屠宰销售管理工作，参照本办法执行。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。