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深圳经济特区审计监督条例

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深圳经济特区审计监督条例

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区审计监督条例
深圳市人民代表大会常务委员会
深圳市第三届人民代表大会常务委员会公告第十三号


(深圳市第三届人民代表大会常务委员会第五次会议于2001年2月23日通过并公布,自2001年6月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为了加强审计监督,维护财政经济秩序,保障公共资产的使用安全与效益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国审计法》及其他有关法律、行政法规的规定,结合深圳经济特区的实际,制定本条例。
第二条 市、区审计机关依法行使审计监督职能。
审计机关根据工作需要,可以设立政府投资审计机构和其他专项审计机构,向有关部门或者镇(街道办事处)派出审计工作机构。
第三条 审计机关对下列事项进行审计监督:
(一)各级政府及其各部门和相关单位的财政收支;
(二)与本级政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的国家机关、政党组织和社会团体的财务收支;
(三)国有金融机构和企业事业组织的财务收支;
(四)资产涉及社会公众利益的集体企业的财务收支;
(五)社会公益性、公共性资产的财务收支;
(六)本级政府规定应当接受审计监督的财务收支;
(七)其他依法应当接受审计监督的财政收支、财务收支。
审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实性、合法性和效益性进行审计监督。
第四条 审计机关依法独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
审计机关作出的审计决定,被审计单位、有关单位和个人必须执行。
第五条 市、区审计机关分别在市长、区长和上一级审计机关领导下负责本行政区域内的审计工作。
市、区审计机关分别对本级政府和上一级审计机关负责并报告工作,审计业务以上级审计机关领导为主。
第六条 市、区审计机关履行职责所必需的经费,在本级预算中单独列项,由本级政府予以保证。
第七条 审计机关根据工作需要,可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作。
第八条 审计机关根据被审计单位的财政、财务隶属关系或者资产监督管理关系确定审计管辖范围;不能根据财政、财务隶属关系或者资产监督管理关系确定审计管辖范围的,由被审计单位登记注册地或者主要资产所在地的审计机关管辖。
审计机关之间对审计管辖范围有争议的,由其共同的上级审计机关确定。

第二章 财政审计监督
第九条 审计机关对本级各部门(含直属单位)和下级政府预算的执行情况和决算,以及预算外资金的管理和使用情况,进行审计监督。
第十条 审计机关应当在每一预算年度终了后,对本级预算执行情况和其他财政收支情况进行审计,并向本级政府和上一级审计机关提出审计结果报告。
第十一条 审计机关应当对本级预算执行情况作出审计评价,提出处理意见和改进建议,督促财政、税务部门和其他有关部门纠正预算执行中存在的问题。
第十二条 审计机关应当按照本级人民代表大会常务委员会(以下简称本级人大常委会)的安排,受本级政府委托,每年向本级人大常委会提出对上一年度财政收支审计,以及上一年度审计报告中提出的重大问题纠正情况的工作报告。
第十三条 审计机关应当加强对本级各部门的绩效审计工作。
本条例所称的绩效审计,是指审计机关在对政府各部门财务收支及其经济活动的真实性、合法性进行审计的基础上,审查其在履行职责时财政资金使用所达到的经济、效率和效果程度,并进行分析、评价和提出改进意见的专项审计行为。
第十四条 审计机关进行绩效审计应当根据效率、效益、效能、环境和成本,采取纵向和横向方法进行定量和定性的比较分析,并作出审计判断。
第十五条 审计机关应当在每年第四季度向本级政府和上一级审计机关提出绩效审计报告,并受本级政府委托,向本级人大常委会报告绩效审计工作情况。
第十六条 政府有关部门应当依据本级人大常委会对绩效审计报告的审议意见编制预算、确定机构设置和人员编制。

第三章 国有金融机构和企业事业组织审计监督
第十七条 审计机关对下列国有金融机构的资产、负债、损益进行审计监督:
(一)国有商业银行;
(二)国有非银行金融机构;
(三)国有资产占控股或者主导地位的银行或者非银行金融机构。
审计机关对以上金融机构进行审计时,应当对金融机构内部管理与控制制度进行测评。
第十八条 审计机关对下列企业的资产、负债、损益进行审计监督:
(一)国有企业;
(二)国有资产占控股或者主导地位的企业;
(三)资产涉及社会公众利益的集体企业。
第十九条 审计机关应当对在国外或者境外地区设立的国有资产占控股地位或者主导地位的企业和机构进行审计监督。
第二十条 审计机关应当对国有资产不占控股或者主导地位的金融机构和企业的国有资产经营及损益情况进行审计监督。
第二十一条 审计机关对国有金融机构和企业财务收支进行审计监督的主要内容:
(一)资产、负债、所有者权益和损益情况;
(二)收入、成本费用、利润及其分配、使用的情况;
(三)或有资产情况;
(四)对外投资情况;
(五)资产保值、增值情况;
(六)依法缴纳税费情况;
(七)内部控制制度的制定、执行情况;
(八)法律、法规规定的其他事项。
第二十二条 审计机关对与本级财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的事业组织的财务收支进行审计监督的主要内容:
(一)资金使用情况;
(二)事业性收入、生产经营收入情况;
(三)预算经费收支结余和专项资金管理、使用情况;
(四)预算外资金收支情况;
(五)法律、法规规定的其他事项。
第二十三条 市、区国有资产运营机构向本级政府国有资产管理机构提交的国有资产年度运营报告,应当经本级审计机关审计。

第四章 投资项目审计监督
第二十四条 审计机关对以下列资产投资或者融资为主的基本建设项目和技术改造项目(简称投资项目)的预算执行情况和决算进行审计监督:
(一)财政性资金;
(二)社会公益性资产;
(三)政府部门管理和社会团体受政府委托管理的基金、资金;
(四)企业、事业组织管理及使用的国有资产;
(五)国有企业事业组织的自筹资金或者银行贷款;
(六)其他国有资产。
第二十五条 审计机关对投资项目审计监督的主要内容:
(一)招投标情况;
(二)资金来源、管理和使用情况;
(三)预算执行情况;
(四)竣工决算和资产移交情况;
(五)投资效益情况;
(六)法律、法规规定的其他事项。
第二十六条 与投资项目直接有关的建设、设计、施工、监理、采购等单位的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。
第二十七条 审计机关对投资项目竣工决算出具的审计意见书和作出的审计决定,应当作为投资项目竣工后财务结算和国有资产移交的依据,并对建设单位、设计单位和施工单位具有约束力。
第二十八条 审计机关认为必要时,可以对本级重点投资项目实施全过程审计。

第五章 社会公益性资产审计监督
第二十九条 审计机关对政府部门管理和政府委托社会团体或者其他组织管理的下列社会保障基金的财务收支进行审计监督:
(一)养老、失业、医疗、工伤等社会保险基金;
(二)救灾、救济、扶贫等社会救济基金;
(三)社会福利基金。
审计机关应当建立社会保障基金定期审计制度。
审计机关对社会保障基金的审计结果,应当向主管或委托部门通报和定期公布。
第三十条 政府部门管理和政府委托社会团体或者其他组织管理的环境保护资金、社会捐赠资金以及其他社会公益性基金、资金的财务收支,应当接受审计机关的审计监督。
审计机关对社会公益性基金、资金进行审计,应当向本级政府提交综合审计报告。社会捐赠资金的审计结果,应当向社会公布。
第三十一条 审计机关对国际组织和外国政府援助、贷款、赠款项目的财务收支,依法进行审计监督。
审计机关实施前款内容的审计监督时,应当遵循国内和国际一般公认的会计、审计准则,并对国内配套资金筹集、使用、管理和偿还过程中的财务收支及效益进行审计。

第六章 任期经济责任审计监督
第三十二条 国家机关以及与本级财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的社会团体和事业单位的主要负责人(以下简称主要负责人),在任期届满、届中,或者任期内因调任、免职、辞职、退休等原因不再担任原职务的,应当接受任期经济责任审计。
任期经济责任审计由负责管理该主要负责人的部门提请审计机关组织实施。
第三十三条 审计机关实施任期经济责任审计,应当通过对主要负责人所在部门、单位财政收支、财务收支的真实、合法、效益情况进行审计,分清主要负责人任职期间在本部门、本单位经济活动中应当负有的主管责任和直接责任,作出客观评价并提交审计结果报告。
第三十四条 审计机关出具的任期经济责任审计结果报告,应当作为考核、任免、奖惩主要负责人的依据。
第三十五条 国有企业法定代表人和政府投资项目责任人任期经济责任审计,依照有关法律、法规的规定执行。

第七章 对内部审计和社会审计的监督
第三十六条 政府各部门、国有金融机构和企业事业组织,应当建立健全内部审计制度。
审计机关应当对内部审计进行业务指导和监督。
第三十七条 内部审计机构和内部审计人员依法独立行使内部审计职权,受法律保护。
第三十八条 审计机关依照有关法律、行政法规和规章,对社会审计组织审计业务质量进行监督检查。
审计机关对社会审计组织承办的资产评估、验资、验证、工程预决算、税务代理、会计、审计等业务出具的证明文件是否真实、合法进行监督检查。
第三十九条 审计机关在审计过程中,发现被审计单位报送的社会审计组织出具的证明文件有不实或者有其他违法、违规的,应当依照法律、法规和国家有关规定进行调查、核实,并作出处理。

第八章 审计机关权限
第四十条 审计机关依法进行审计监督时,被审计单位应当按照审计机关规定的期限和要求提供下列资料和有关情况:
(一)被审计单位在银行和非银行金融机构设立帐户的情况;
(二)财政收支或者财务收支的财务报告;
(三)内部审计机构的审计报告和委托社会审计组织出具的证明文件;
(四)与财政收支或者财务收支相关的计算机应用系统资料;
(五)与审计事项相关的法律、法规和有关规定的资料;
(六)其他与财政收支或者财务收支有关的资料。
第四十一条 审计机关进行审计时,有权检查被审计单位的会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料和资产,被审计单位不得拒绝。
第四十二条 审计机关进行审计时,有权就与审计事项相关的问题进行调查。有关单位和个人应当支持、协助审计机关工作,如实反映情况,提供有关证明材料。
审计机关查询被审计单位在金融机构的存款时,应当持审计机关主要负责人签署的查询通知书。有关金融机构应当协助执行。
第四十三条 审计机关有根据认为被审计单位可能转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关资料的,有权采取取证措施;必要时,经审计机关负责人批准,有权暂时封存被审计单位与违反国家规定的财政收支或者财务收支有关的帐册资料。
审计机关发现被审计单位转移、隐匿所持有的违反国家规定取得的资产或者正在进行违反国家规定的财政收支、财务收支行为,有权予以制止。
第四十四条 审计机关有权对与财政收支或者财务收支有关的问题提出建议;有关部门和单位应当及时依法处理,并将处理结果书面通知审计机关。
审计机关在审计过程中,发现被审计单位或者有关责任人员有犯罪嫌疑的,应当及时移送司法机关处理。司法机关应当及时依法处理,并将处理结果书面通知审计机关。
第四十五条 审计机关有权对与财政收支或者财务收支有关的特定事项进行专项审计调查,被调查的部门、单位不得拒绝。
第四十六条 审计机关应当定期对审计意见和审计决定的执行、办理情况进行检查。检查情况应当向本级政府和上一级审计机关报告,并接受本级人大常委会的监督。
第四十七条 审计机关审计终结后,应当向政府有关部门通报或者向社会公布审计结果。

第九章 法律责任
第四十八条 对有违反预算的行为或者违反其他国家规定的财政收支行为的本级各部门和下级政府,审计机关应当区别情况依法对违法取得的资产作出以下处理:
(一)责令限期缴纳、上缴应当缴纳或者上缴的财政收入;
(二)责令限期退还被侵占的国有资产;
(三)责令限期退还违法所得;
(四)责令冲转或者调整有关会计帐目;
(五)采取其他纠正措施。
第四十九条 对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,审计机关应当依法对违法取得的资产作出处理,并可依照《中华人民共和国审计法实施条例》第五十三条的规定对被审计单位给予警告、通报批评、没收违法所得或者罚款的行政处罚;提出对有关责任人员给予行政处分或者纪律处分的建议。
第五十条 被审计单位拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关根据《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定追究责任。
第五十一条 被审计单位有转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表及其他与财政收支或者财务收支有关的资料,或者转移、隐匿违法取得的资产行为的,由审计机关根据《中华人民共和国审计法实施条例》第五十条、第五十一条的规定处理。
第五十二条 报复陷害审计人员的,由有关部门作出处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十三条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、收受贿赂,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
审计人员违法、违纪取得的财物,依法予以追缴、没收或者责令退赔。
第五十四条 被审计单位对审计机关的具体行政行为不服的,可以自知道审计具体行政行为之日起六十日内,向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议;对审计复议决定不服的,可以在收到审计复议决定书之日起十五日内,向人民法院提起诉讼。

第十章 附则
第五十五条 本条例未作规定的审计监督职责、权限、程序及法律责任等事项,依照《中华人民共和国审计法》及其他有关法律、法规的规定执行。
第五十六条 市政府可根据本条例制定实施细则。
第五十七条 本条例自2001年6月1日起施行。


2001年2月23日
  一、物件致害责任立法体例的比较与选择

  在现代侵权法上,因物引起的责任占有相当重要的地位,不仅与一般过错侵权责任并驾齐驱,甚至有凌驾其上的趋势。在《侵权责任法》起草过程中,存在以下几种立法例供立法者选择:一是“一般条款+部分列举”的模式。这一立法例的典型是《法国民法典》。这一立法模式的特点是,在民法典中设有涵盖所有物的损害的一般条款,外加部分类型的列举,并且在民法典之外的特别法中发展起危险物致害、产品致害等类型。二是“部分列举”的模式。这一立法例的代表是德国法、日本法和英美法。这一立法模式的特点是,在民法典(或成文法律汇编)中,没有设立涵盖所有物的损害的一般条款,只对特定类型的物引起的损害进行部分列举,除了具有高度危险性的动产,其他所有类型的动产致害均视为“人的行为”,适用一般过错侵权责任来处理。三是“一般条款+完全列举”的模式。这一立法例的代表是埃塞俄比亚法。这一立法例的特点是,在民法典中设有关于物的损害责任的一般条款,并且对各种类型的物的损害责任进行了全部列举,涵盖了可能出现的所有情形。四是“完全列举”的模式。这一立法例的代表是荷兰法。这一立法例的特点是,在民法典中未设立因物引起的损害的一般条款,只对全部类型的物的损害责任进行周延性列举。

  综观四种立法例,分歧主要集中在两个方面:一为是否设立关于物的损害责任的一般条款;二为对危险物、动物、产品、机动车以外的动产致害责任的思考进路。中国的立法者最终选择了法典化的进路,对因物引起的损害责任进行了全面的规定。在《侵权责任法》中,第五章、第六章、第九章、第十章和第十一章分别规定了产品责任、机动车责任、危险物致害责任、动物致害责任和物件致害责任五种类型的物的损害责任。从整体上看,《侵权责任法》借鉴了《荷兰民法典》的做法,大体上采取了“完全列举”的立法模式。本文所讨论的物件致害责任,是这种“完全列举”体系中的一部分。这里的“物件”,是狭义上的物,特指机动车、产品、危险物、动物以外的普通无生命物。结合《侵权责任法》中其他类型的物的责任,可以概括出物件致害责任的主要特色:

  第一,无一般条款的物件致害责任。首先,整部《侵权责任法》缺少关于物的损害责任的一般条款,即所谓“大”的一般条款,第6条第2款和第7条虽然分别规定了过错推定责任原则和无过错责任原则,但却是关于归责原则的规定,对物的损害责任没有统领作用。其次,第十一章缺少关于物件致害责任的一般条款,即所谓“小”的一般条款,第85条至第91条是完全并列的关系,每一条文分别对应特定的物件。从物件的类型来看,没有一种物件能够承载像《埃塞俄比亚民法典》第2087条“兜底条款”那样的扩充功能。其结果,将导致《侵权责任法》规定的物件致害责任是一个封闭、有限的系统,法官无法通过扩展适用的方式吸纳和确立新的物件致害责任类型。因此,当涉及光辐射、排放烟尘、有害气体、不良异味等不可量物侵害时,只能通过适用一般过错侵权责任来处理。易言之,至少在物件致害行为上,侵权责任法的包容性和开放性是通过第6条过错侵权行为的一般条款来实现的。

  第二,责任程度较低的严格责任。与一般侵权行为适用过错责任原则不同,产品致害、危险物致害、动物致害和物件致害是几种典型因物引起的特殊侵权行为,均适用严格责任原则。因物的种类和危险性的不同,特殊侵权责任的严苛性也有所不同:产品责任、危险物致害责任和动物致害责任为程度较高的严格责任,原则上适用无过错责任;物件致害责任为程度较低的严格责任,原则上适用过错推定责任。这意味着在诸多问题的解析上,物件致害责任应有别于其他物的损害责任。

  第三,严格区分“人的行为”和“物件的行为”。《侵权责任法》将动产和不动产(建筑物或者工作物)放在一起单独规定,可谓是当代侵权法立法例之一大创新,尤其是堆放物、障碍物、地下设施的明文规定,更是引领先河之举。在动产致害能否作为物的损害的问题上,各国态度迥异,许多国家始终犹豫不决,担心人的行为和物的行为容易混淆,很难区分,盖因“几乎不可能出现一个人的行为不涉及有体物而被认为是危险行为的情况”。拒绝设立物件致害的一般条款,无疑体现了侵权责任法立法者审慎的态度。但无论如何,物件致害行为与人的行为仍有着根本的区别,这样的划分有着法制史和法律逻辑的理论支持。总之,只有因物本身的结构、状态或者变化引起的致害,才能适用物件致害责任,否则只能成立一般过错侵权行为。

  二、物件致害责任体系的内部层次

  具体到物件致害责任内部,第85条至第91条7个条文之间并非简单罗列的关系,而是相互解释和印证的关系。根据条文用语和文字表述的差异,物件致害责任可划分为五个不同的层次。

  第一层次为抛掷物致害责任。抛掷物致害责任本质上是一种补偿责任而非赔偿责任。补偿责任是从《侵权责任法》第24条的公平责任引申出来的概念,它强调责任人承担责任的基础是基于损失分担的精神,无须对受害人的全部损害承担责任,只须根据具体情况给予适当的补偿即可。虽说补偿责任的数额是由法官酌情裁量得出的,但并不意味着没有任何标准。原则上,补偿责任是以受害人的损害大小为基准予以适度扣减得出的。

  至于抛掷物致害责任的归责原则,仅依第87条之文义,无法判断。抛掷物致害责任是一种无过错责任,行为人不论有无过错均须依照法律规定承担侵权责任。但问题是,一旦认定行为人做出了加害行为,是真正的加害人,就得按照一般侵权行为规范来处理,便不再适用抛掷物致害责任。而根据一般侵权行为规则,行为人可以通过证明自己没有过错而免责,无过错责任原则显然断绝了这一可能性。据此,可以断言无过错责任原则与抛掷物致害责任的基本精神是相悖的。因此,抛掷物致害责任应当采取过错推定原则,与物件致害责任采取过错推定原则的做法保持一致。

  第二层次为建筑物等脱落坠落责任、堆放物致害责任和树木致害责任。较之抛掷物致害责任,这三种责任是程度稍重的责任类型。由于都使用了“不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”的统一句式,故可做相同的解释。三种类型的责任采用了最典型的过错推定责任原则,过错的判断采取举证责任倒置和主客观相统一的标准,除一般注意义务以外,还应综合考量行为人的智力、经验等主观因素。难点在于对第88条堆放物致害责任中的“堆放人”的理解。对此,存在两种观点:一种观点认为“堆放人”是指实际堆放物品、造成堆放物品潜在倒塌危险的人;另一种观点认为“堆放人”是指实际支配和控制堆放物品的所有人或者管理人。两种意义上的“堆放人”通常是重合的,但在例外情况下可能发生分离。此时,导致堆放物有瑕疵的是前一主体,保有堆放物的是后一主体。因违反物件管领义务是承担物件致害责任的最终依据,只有对物件有管领义务的人才是真正的责任主体,所以,后一观点最符合物件致害责任的精神。而且,对比建筑物等脱落坠落责任和树木致害责任的条文,可以发现两种类型的责任主体都包括“所有人或者管理人”,将“堆放人”理解为倒塌的堆放物的所有人或者管理人,前后逻辑也更为顺畅。

  第三层次为地下设施致害责任。与树木、堆放物等易见物相比,地下设施致害的隐蔽性更强、危险性更大,责任也更为严格。主要表现在对过错的认定采取了完全客观的标准。第91条第1款和第2款分别规定了施工地下设施致害责任和普通地下设施致害责任。对于前者,施工人的管领义务是“设置明显标志”和“采取安全措施”,施工人不仅要同时履行两种注意义务,二者缺一均推定过错成立,而且在效果上要达到足以保护他人的程度。对于后者,管理人的管领义务是“尽到管理职责”,依据“善良管理人”、“一般理性人”等客观化标准进行判断。从责任人无过错免责的证明标准来看,地下设施致害责任明显高于树木、堆放物等致害责任。这表明了立法者轻重不同的价值判断,藉此彰显物件危险性愈高责任愈严格的立法理念。

  第四层次为障碍物致害责任。这一责任是障碍物设置人的直接责任和公共道路管理人的补充责任的结合,责任的严苛性集中表现在责任主体的多重性上。第89条并没有明确障碍物致害的责任形态,但从责任主体———“有关单位或者个人”的表述来看,其特殊性不言而喻。立法者既不使用“道路管理人”的称谓,也不采用“障碍物设置人”的术语,而是做出了有别于本章其他条文的模糊性的文字表达,由此很难得出单一责任主体的结论。只要联系《侵权责任法》第37条的规定,就会发现障碍物致害与违反安全保障义务侵权行为具有惊人的相似性:公共道路管理人是承担安全保障义务的管理人,障碍物设置人是造成他人损害的第三人。公共道路管理人的管领义务是确保道路的顺畅,而障碍物设置人的管领义务则是以适当方式处置物品。类推适用第37条的规则,障碍物设置人应承担直接侵权责任,公共道路管理人则承担相应的补充责任。因此,“有关单位或者个人”应指公共道路管理人和障碍物设置人。同时,鉴于障碍物致害与违反安全保障义务具有同质性,其归责原则也应划分为两种情形:公共道路管理人承担的是过错推定责任,障碍物设置人承担的则是过错责任。

  第五层次为建筑物等倒塌责任。这是物件致害责任中最严格的责任类型,其主要特征是连带责任。第86条第1款明确规定建设单位与施工单位对受害人承担连带责任,实际上是绕开了建筑物等的安全状态的直接控制人——所有人、管理人或者使用人,径直要求建筑物等的安全状态的间接控制人——建设单位和施工单位承担责任。从性质上看,建设单位与施工单位承担的责任仍属物件致害责任,与其他类型的物件致害责任不同之处仅在于责任主体是致害物的原保有人而非现保有人。这是立法者针对近年来社会上频繁发生的工程质量低下倒塌致害事件而专门设置的条款,属于公共政策的特别考量,其目的是为了从根源上杜绝建筑物等倒塌的严重危害人们生命财产安全、触及社会公众心理底线的不良现象。关于归责原则,笔者认为,虽然第86条第1款并未明确规定采取何种归责原则,而且从语言表达上看更接近于无过错责任的表述习惯,但依体系解释之规则,第86条第2款明确规定倒塌事故可归因于其他责任人的,由其他责任人承担侵权责任,由此可推断出只要建设单位与施工单位能证明自己无过错,就无须承担责任。可见,建筑物等倒塌责任应理解为过错推定责任,不能为了增强其救济力、便利其赔偿性,就矫枉过正,界定为无过错责任。需要注意的是,在发生倒塌致害时,受害人可以根据第86条第1款选择以建设单位和施工单位为被告,也可根据该条第二款选择其他责任人为被告。但其他责任人所承担的侵权责任,与建筑物等脱落坠落致害责任无异,不属于第五层次的物件致害责任范畴。

  三、解释论下物件致害责任的重点疑难问题

  (一)物件损害行为:单一还是复数

  在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型中,“物件损害责任”或者说“物件”侵权恐怕是最复杂的类型之一。从立法规定上看,人们看到的是并列着的散乱规定,不同条文所体现的责任主体、责任客体、归责原理等彼此差异较大,“一般”与“特别”层层叠叠,较难理出次序,有些像英美法中的复数侵权行为(torts),而非单一的由物件引发的单一侵权行为(tort)。

  《侵权责任法》能否完全取代《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定尚有疑问。《侵权责任法》放弃比较法上较为常见的土地工作物“设置或保管有欠缺(瑕疵)”之类概括力较强的措辞,转而用数个条文具体规定“脱落、坠落”、“倒塌”、“抛掷”、“堆放、倾倒、遗撒”、“折断”等更为具象的损害发生事由,无疑也是使得这一章看起来更像是对复数侵权行为(torts)的规定。具象有具象的好处,但也有散乱而乏概括力的弱点,欠缺体系整合性,并且很可能产生规范漏洞。前文提到的道路管理瑕疵问题,便难以在《侵权责任法》中找到相应的请求权基础,仍有必要适用《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定。在对我国的物件损害责任进行体系化时,可以考虑将《民法通则》第126条之规定作为一般规定,将《侵权责任法》第11章规定的诸种复数侵权行为(torts)作为特别规定,并且在司法解释与立法规定不相矛盾的前提下,保留司法解释中的相关规则。

  (二)物件致害责任主体的确定

  《侵权责任法》第90条规定了由“所有人或者管理人”来承担责任,物件致害责任一章其他条文所规定的“使用人”、“堆放人”、“施工人”或者“管理人”,虽各有不同,但都暗含着指向致害物件的所有人或者管理人的意思。如何正确理解所有人和管理人的关系,成为认定保有人的关键。在正常状态下,如果所有人不是管理人,就不承担责任,而由管理人承担,对此学界没有太大异议。但在非常状态下,如保有状态不明、管理人赔偿不足、管理人无法确定时,上述规则是否成立,就颇有争议。主要意见有二:一是所有人和管理人是共同保有人,承担不真正连带责任。在对外关系上,所有人和管理人承担连带责任。二是管理人是第一保有人,所有人是第二保有人,管理人承担直接责任,所有人承担补充责任。笔者认为,不真正连带责任和补充责任作为法定的特殊责任形态,在《侵权责任法》中的扩展适用应受到严格的限制,不应随意解释。从立法技术的角度切入,可以发现《侵权责任法》对不真正连带责任的规定都采用了“向……请求赔偿”和“有权向……追偿”相结合的句式(第43条、第83条),而物件致害责任中采用的句式是“所有人或者管理人应当承担侵权责任”,二者之间存在巨大的鸿沟,做相同解释难度甚大。类似的,《侵权责任法》对补充责任的规定要么是明文规定(第34条、第37条、第40条),要么是采用“不足部分由……赔偿”的句式(第32条),和物件致害责任中“所有人或者管理人应当承担侵权责任”的表述也存在很大的差别。因此,将物件致害责任理解为不真正连带责任或者补充责任,不符合体系解释的基本规则。既然立法者使用了“或”字而非“和”字,就已充分表明了立法者的立场,而且依“或”之基本文义,应理解为选择的意思。故在确定物件保有人时,所有人和管理人只能二者择一,既不能同时作为保有人,也不能先后作为保有人。换言之,物件致害的责任主体应当是单一保有人,承担单独责任。另外建议,物件致害责任主体的确定可遵循以下规则: (1)物件保有人原则上是所有人; (2)所有人和管理人不一致时,以实际支配和控制物件的管理人为保有人; (3)管理权限不明、双方没有约定或者约定不为善意第三人知晓的,应当推定所有人为保有人,管理人不对受害人承担侵权责任。惟有如此,才能敦促当事人积极明晰管理权限,善尽注意义务,最大程度上降低损害风险。

  (三)抛掷物致害的责任形态

  抛掷物致害责任是物件致害责任中最为特殊的一种类型,其究竟采取何种责任形态,依《侵权责任法》第87条的字义无从判断。对此,主要有两种做法:连带责任和按份责任。两种观点均有其合理之处。《侵权责任法》第87条没有明确抛掷物致害责任的具体形态,在一定程度上反映了立法者在此问题上的摇摆不定。尽管如此,我们仍可从《侵权责任法》的价值取向上窥见一二。连带责任作为最严厉的侵权责任形态,是“对自己行为负责”之传统民法伦理的例外,其适用奉行“法无明文规定不连带”之原则,严格禁止类推扩展适用。从《侵权责任法》第8条和第10条的规定来看,只有共同侵权行为或者共同危险行为才能产生连带责任的后果,而且,第13条关于连带责任效力的规定做了“法律规定承担连带责任”的限定,都说明了连带责任适用的法定性。共同侵权行为和共同危险行为的共通点在于存在数个侵权行为。然而,抛掷物致害只有一个侵权行为,除了真正实施侵害的建筑物使用人外,其他使用人承担责任的基础都是推定的行为,要实现二者的顺利对接显得困难重重。更为重要的是,立法者在抛掷物致害责任的正当性存在巨大争议的情况下仍然力排众议将其纳入《侵权责任法》,势必会基于利益平衡的考虑做出一定的妥协,将赔偿责任改成补偿责任就是重要的体现。既然受害人连足额的赔偿都无法获得,更遑论要求使用人承担连带责任!因此,将抛掷物致害责任理解为平均分担的按份责任无疑最符合立法的初衷。

  (四)第三人过错在物件致害责任中的适用

  第三人过错是我国《侵权责任法》对当代世界侵权立法例之一大贡献。第28条规定:“损害是由第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。”这是关于第三人过错的一般规定,其立法原型是《民法通则》第127条,有学者认为该条强调第三人过错是损害发生的唯一原因,可以导致加害人免责。但笔者认为,对《侵权责任法》第28条的适用范围应做广义解释,还应包括第三人过错并非损害发生的唯一原因的情形。物件致害责任一章对第三人过错的适用未做特别的规定,具体规则隐晦不明,需做进一步解析。从体系解释的角度看,《侵权责任法》第83条对第三人过错在动物致害责任中的适用做了特别的规定,动物保有人和第三人承担不真正连带责任,最终责任人是有过错的第三人,第三人过错不能成为动物保有人的抗辩事由。依相反解释之规则,物件致害责任一章无此规定,不能认定物件保有人与第三人承担不真正连带责任。根据第三人过错抗辩设立的目的,第三人必须对受害人直接承担侵权责任,这样就排除了物件保有人先行承担直接责任、事后向第三人追偿的方式。故此,物件保有人与第三人的关系只有两种可能: (1)物件保有人承担补充责任,即有过错的第三人在其过错范围内对受害人承担直接赔偿责任,保有人承担补充责任。此时,物件保有人仅享有赔偿顺位上的抗辩,不能产生真正意义上的“减轻或者免除责任”的效果,这与《侵权责任法》第三章标题“不承担责任和减轻责任的情形”所提示的第三人过错之法律效力是相悖的。因此,这一做法实不足取。(2)物件保有人和第三人承担按份责任,即有过错的第三人与物件保有人构成无意思联络的数人侵权,依其过错和原因力大小进行责任分担。这一做法,在客观上产生了减轻保有人责任的效果,对实现保有人与第三人的利益衡平十分有利,受到学界的赞许。

  值得一提的是,在《侵权责任法》出台前,已有相关司法判例证明了这一观点的可行性和合理性。在《最高人民法院公报》刊载的“吴文景案”中,厦门市中级人民法院认定致害树木的保有人牛姆林公司和康健旅行社的行为构成“间接结合”的侵权行为,并依照双方过错程度和原因力大小计算各自承担的责任数额。最高人民法院在公报上阐明了该案的裁判要旨,重申了物件保有人(树木保有人牛姆林公司)和第三人(康健旅行社)承担按份责任的规则,颇具启发性。可见,物件保有人和有过错的第三人承担按份责任的做法延续了最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》(2004)第2条关于“间接结合”侵权行为的规定,对实现审判经验积累的连续性和司法裁判的前后统一性有着积极的意义。依解释论之规则,第三人过错在物件致害责任中适用的法律依据,是《侵权责任法》第12条关于无意思联络数人侵权的规定。

商务部关于进一步加强产业损害预警工作的指导意见

商务部


商务部关于进一步加强产业损害预警工作的指导意见

商调查发〔2005〕221号


  各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门,有关行业协会和商会,有关中央企业:

  党的十六届四中全会指出,要推动建立健全妥善应对国际贸易争端的机制,善于运用国际通行规则发展和保护自己。根据《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称外贸法)中关于建立预警应急机制及开展产业国际竞争力调查的规定,按照国务院2005年工作要点中关于完善产业损害预警机制的要求,在总结近年来开展产业损害预警工作经验的基础上,提出进一步加强产业损害预警工作的意见。

  一、开展产业损害预警工作的指导思想和工作目标

  建立和完善产业损害预警机制是运用国际通行规则,维护国内产业安全的基础性、前瞻性、预防性工作。该机制主要通过对国际经济发展变化、货物进出口、技术进出口和国际服务贸易异常情况的连续性监测,分析其对国内产业已造成及可能造成的影响,及时发布相关预警信息,制定应对预案,为政府主管部门、产业和企业决策服务。

  建立产业损害预警机制的指导思想是以维护产业安全为中心,以贯彻实施外贸法为主线,以现代信息技术手段为依托,以科学的分析评价体系为基础。整体规划,分步实施;先易后难,由点到面。工作目标是2006年底前在全国范围内形成覆盖重点产业、重点区域的资源共享、优势互补的产业损害预警监测体系;通畅、准确、快捷的预警信息收集、分析、发布体系;反应灵敏、有效的预警应对体系;建设分工合作、运转协调的包括政府、行业组织、企业、中介机构的工作体系。

  二、开展产业损害预警工作的方法及步骤

  各地区、各行业开展产业损害预警工作要从本地区、本行业实际出发,突出重点,有所为,有所不为。已建立产业损害预警机制的地方商务主管部门、行业协会和商会要不断总结经验,改进和完善产业损害预警机制的功能,发挥产业损害预警机制的作用;尚未开展产业损害预警工作的地方商务主管部门、行业协会和商会,要根据各自的具体情况,确定工作思路,制定建立产业损害预警机制的实施方案和时间表。起步阶段,选择监测产品或服务应量力而行。条件成熟后,再逐步扩大监测范围。
开展产业损害预警工作的方法主要是:定量分析与定性分析相结合,重点监测与综合分析相结合,预警模型分析与专家分析相结合,预警信息日常发布与专题研究相结合。

  工作步骤为:

  (一)确定重点监测目录

  确定监测产品或服务目录应主要考虑:
  1、本地区、本行业在全国占相当重要地位、且易受进口冲击的主导产品或服务。
  2、本地区、本行业具有比较优势,且对经济发展具有重要意义的产品或服务。
  3、规模虽较小,但涉及国计民生,且可能受国际市场影响的产品或服务。
  4、本地区、本行业规划中拟重点发展,目前尚属幼稚产业的产品或服务。

  (二)建立监测指标体系

  选择监测指标应突出以下要素:
  1、客观描述国际经济发展变化及其对国内产业的影响的指标。
  2、准确反映货物进出口、技术进出口和服务贸易的异常情况对国内产业的影响的指标。
  3、兼顾世界贸易组织规则以及我国相关法律法规中有关产业损害的指标。
  4、充分考虑与现行的统计指标体系的衔接。

  (三)收集预警信息

  1、收集渠道
  预警信息收集渠道主要有:国家有关部门;行业协会、商会等中介组织;数据公司以及科研院所等数据提供机构;抽样调查等其它渠道。
  预警信息的获得应尽可能利用公开或商业信息渠道。如有必要,可采取抽样调查的办法,通过监测重点企业等方式加以补充。

  2、收集方式
  预警信息的收集方式主要包括:采集公开信息;购买商业数据;抽样调查;监测企业自愿填报。

  3、抽样调查中重点监测企业样本的确定
  对监测产品或服务,可确定若干重点监测企业,通过企业定期(如每季、每月)报送相关数据,获取信息。监测企业的选择应至少符合以下条件之一:一是在国内市场占有率较高;二是在行业内具有代表性;三是出口量较大;四是与本地区、本行业监测产品有关的主要流通企业、港口。
  地方商务主管部门、行业协会和商会应与监测企业建立联络员制度。监测企业应确定专人负责,主动向预警监测部门提供有关监测数据。凡涉及企业商业秘密的数据,预警监测部门负有保密义务。

  (四)建立科学的评价体系

  1、建立专家队伍
  组织相对固定的专家队伍,对监测产品或服务中异常情况进行综合评价。专家队伍中应包括产业专家、贸易专家、法律专家和经济分析专家等。
  
  2、加强分析评估
  对进口产品或服务,应着重分析其异常变化对本地区、本行业生产、经营、效益和可持续发展的影响,发现进口产品或服务可能对国内产业的损害或损害威胁的迹象,为国内产业及时运用贸易救济措施有效保护自己提供信息支撑。
  对出口产品或服务,应着重分析其异常变化与国内相关产业结构的关系及对调整产业、产品或服务结构的影响。
  有条件的地方商务主管部门、行业协会和商会可自行编制产业损害预警模型,通过定量计算的方法,对产业损害的状况进行量化分析。

  (五)建立预警应急机制
  根据对预警数据的分析评估,各地区、各行业应按现有分工模式或工作机制制定应对预案并组织实施。
  对一般预警信息,包括国际经济、贸易发展变化情况、产业国际竞争力资讯以及相关预警动态信息,可通过商务部网站以及各地区、各行业相关媒体对外发布。也可以适时召开座谈会或研讨会、研究报告发布会等形式将预警信息反馈给相关行业和企业。
  对重要的预警信息,各地方商务主管部门和行业组织应及时上报商务部,同时报送同级人民政府。根据应对预案的需要,选择适当的时机和适当的方式,通报涉及的行业和企业。对敏感商品预警信息的发布,要征求有关主管部门的意见。

  三、分工与合作机制

  在产业损害预警工作中,商务部与地方商务主管部门、行业协会和商会、WTO事务研究、咨询机构及有关企业应充分发挥各自优势,分工合作、共建共享。

  (一)商务部

  1、根据国家“十·一五”规划的总体要求和商务部编制“十·一五”规划的工作安排,负责编制全国产业损害预警工作的总体方案,并组织实施。
  2、指导地方商务主管部门、行业协会和商会、有关企业编制本地、本行业、本企业产业损害预警机制建设方案。
  3、负责建立或合作建立重点敏感产品、重点行业的产业损害预警机制,必要时给予适当的技术和资金支持。
  4、指导或组织跨省市的区域性重点产业损害预警机制的建设工作。
  5、指导有关科研院所、WTO事务研究咨询机构等中介机构开展产业损害预警和产业国际竞争力调查与评价理论和方法研究。
  6、培训产业损害预警工作相关人员,组织预警机制建设经验交流。
  7、对各地区、各行业、各企业产业损害预警方案的编制和实施提供技术支持。例如,提供参考指标体系范例、产业损害预警模型编制的方法范例、产业损害评估的主要指标因素范例和相关产业损害预警信息等。

  (二)地方商务主管部门、行业协会和商会

  1、在商务部的指导下,负责组织建立本地区、本行业的产业损害预警机制。
  2、负责设立或指定相应的机构及人员编制本地区、本行业的产业损害预警机制建设方案并组织实施。
  3、负责本地区、本行业产业损害预警系统的培训工作。
  4、受商务部委托,地方商务主管部门、行业协会和商会可开展部分重点敏感商品的区域或国别分析研究,或者对某一产业的竞争力状况进行分阶段的跟踪研究。也可根据需要自行委托中介机构对特定产品、特定国别的有关情况进行分析。
  5、及时向商务部反映本地区、本行业最新的产业、贸易、市场监测信息,有效地发挥产业损害预警机制在发展和保护国内产业方面的作用。
  6、条件成熟的地方,可针对涉及多省市的同类敏感产品开展跨省市的区域性产业损害预警机制建设试点工作。
  7、有条件的地方和行业,可开展与本地区、本行业相关的产业竞争力调查与评价工作。

  (三)WTO事务相关研究机构

  1、在商务部指导下,开展有关产业损害预警和产业国际竞争力调查与评价的理论和方法研究。
  2、接受地方商务主管部门委托,参与本地区产业损害预警机制建设工作。
  3、接受商务部委托,与地方商务主管部门配合,开展建立跨省市的区域性产业损害预警机制的可行性研究,参与试点建设工作。
  4、向商务主管部门报送有关产业损害预警和产业国际竞争力调查与评价的研究成果。

  四、开展产业损害预警工作的条件保障

  中央财政对商务部产业损害预警机制建设作了专项经费安排。地方商务主管部门应积极争取本级财政部门在年度预算中增列产业损害预警专项经费。同时,在原有业务经费中适当安排产业损害预警机制建设的专项费用。
  地方商务主管部门、行业协会和商会应为产业损害预警工作配备用于统计、分析的计算机以及上网设备等必要的硬件及软件。

  五、有关企业可参照本指导意见,积极开展本企业产业损害预警机制建设工作。


                           中华人民共和国商务部
                           二○○五年四月二十五日