对外贸易经济合作部


关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法
1996年9月30日，外经贸部

第 一 条
为了进一步扩大对外开放，促进我国对外贸易的发展，根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其它有关法律、法规，制定本办法。
第 二 条
本办法适用于外国的公司、企业(以下简称“外方公司”)同中国的公司、企业(以下简称“中方公司”)在中国境内(试点地区)设立专门从事进出口贸易的中外合资外贸公司(以下简称“合资外贸公司”)。
第 三 条
合资外贸公司为有限责任公司。合资外贸公司的注册资本中方公司所占比例不得低于51%；外方公司所占比例应在25%以上。法定代表人应由中方公司委派。
第 四 条
设立合资外贸公司应符合下列条件：
(一)外方公司应具备以下条件：
1、申请前一年营业额在50亿美元以上；
2、申请前三年年平均对华贸易额在3000万美元以上；
3、申请前已在中国境内设立代表处三年以上，或在中国境内投资超过3000万美元。
(二)中方公司应具备以下条件：
1、具有外贸经营权；
2、申请前三年年平均进出口额在2亿美元以上，其中出口额不低于1亿美元；
3、已在中国境外设立分公司、子公司以及合资企业3个以上，申请前三年境外企业年均营业额超过1000万美元。
(三)合资外贸公司应具备下列条件：
1、注册资本不得低于1亿元人民币；
2、有自己的名称和组织机构；
3、有与其对外贸易经营相适应的营业场所、专业人员以及其它必备的物质条件。
第 五 条
申请设立合资外贸公司，中方公司须将下列文件通过当地外经贸主管部门报国家外经贸主管部门审查：
(一)项目建议书、中外各方签署的可行性研究报告、合同、章程；
(二)中外各方的注册登记证明文件(复印件)，资信证明文件和法定代表人证明文件；
(三)外方公司在中国已投资企业的批准证书(复印件)或设立驻华代表处的批准文件(复印件)、营业执照(复印件)和中国注册会计师事务所出具的验资报告(复印件)；

(四)中方公司在境外设立的分公司、子公司以及合资企业的注册登记证明(复印件)；
(五)中外各方近三年的资产负债表及审计机构出具的确认证明；
(六)拟设立合资外贸公司的经营商品范围；
(七)国家外经贸主管部门要求的其它文件。
合资外贸公司经国家外经贸主管部门审查并报国务院批准后，由国家外经贸主管部门颁发批准证书。
第 六 条
设立合资外贸公司的申请获得国家批准后，中方公司应自批准之日起一个月内，凭批准证书向工商行政管理部门办理注册登记手续，并自注册登记起一个月内向其主管财政机关办理财政登记。
第 七 条
外方公司应以可自由兑换的货币作为合资外贸公司注册资本的出资，中方公司可以人民币、实物、无形资产，或其它财产权利出资。
合资外贸公司的合资各方应自营业执照签发之日起一个月内缴清其认缴的出资额。
第 八 条
合资外贸公司应在经批准的经营商品范围内自营或代理货物和技术进出口贸易。未经批准，不得经营其它业务。
第 九 条
国家实行配额、许可证管理的进出口商品，须依照国家有关规定，向国家有关主管部门申请并获得批准后，方可进口或出口。国家实行配额招标的进出口商品，合资外贸公司须按照主管部门关于进出口商品投标、招标的规定参加投标。
第 十 条
合资外贸公司根据国家对国有外贸公司的有关规定办理结汇、售汇及付汇。合资外贸公司必须保持外汇平衡。具体管理办法由中国人民银行商国家外经贸主管部门制定。
第 十一 条
合资外贸公司根据国家有关的税收法律和法规照章纳税。国家根据对国有外贸公司出口退税的规定对其出口产品给予退税。
第 十二 条
合资外贸公司应根据中国有关财务、会计、统计方面的法律、法规按期向当地有关主管部门上报财务、会计、统计等报表。
第 十三 条
合资外贸公司应申请加入进出口商会或外商投资企业协会，并须服从商会或协会的协调。
第 十四 条
合资外贸公司必须遵守中国的法律、法规，受中国的法律、法规管辖，其合法权益受中国法律、法规的保护。
合资外贸公司违反中国法律、法规的，按有关法律、法规处理。合资外贸公司违反本办法的，由外经贸主管部门予以处理。
第 十五 条
香港、澳门、台湾地区的公司、企业与内地公司、企业举办合资外贸公司，参照本办法办理。
第 十六 条
试点地区和试点公司数量由国务院规定。目前只在上海浦东新区和深圳经济特区试点。
第 十七 条
本办法自发布之日起施行，由国家外经贸主管部门负责解释。



我国风险投资业的法律障碍及立法建议

赵立明

（400031 重庆市沙坪坝区西南政法大学2003级硕士研究生）

内容提要：我国风险投资业的法律环境缺陷明显，许多相关的法律规定已经严重阻碍了风险投资业的发展，为了促进我国风险投资业的不断壮大，必须首先完善法律法规，从制度层面提供良好的运作基础。本文以我国的法律条文为对象，着重分析了阻碍风险投资业发展的一些规定，并提出了相对应的立法建议。

关 键 词：风险投资 法律障碍 立法建议

风险投资作为一种特殊的投融资活动，要求具有良好的政策法律环境，发达国家的普遍做法是加强风险投资业发展的法律体系建设，以保证其发展环境的稳定性与优良性。我国风险投资尚处于萌芽状态，且由于相关法律环境的滞后，使得风险投资在高科技产业化过程中的作用举步维艰。因此，明确我国风险投资业所面临的法律障碍并加以清除，已是当务之急。

风险投资业一般以风险投资人为中枢，一方面吸收资金以形成风险基金，另一方面评估技术项目，向合适的风险企业注资。典型的风险资本的运作程序包括风险基金的筹集和组织，风险基金的投放和管理，风险基金的退出。所以，构成风险投资业的基本要素包括：风险基金投资人；风险投资人或称风险投资公司；风险企业；资本市场。与此相对应，我们将风险投资业在我国遇到的法律问题分为四类：

一、 关于风险基金投资人的法律问题

（一）法律障碍
1、在发达国家，相当一部分的风险基金是由个人提供的，但在我国，居民储蓄却无渠道流向风险投资业。其中的关键因素是，现存的法律框架中缺乏个人资金如何向风险投资公司注入的明确法律规定。

2、在美国，一半以上的基金来源于养老金，保险金和银行资金。但我国目前的法律禁止风险基金向上述渠道筹集。如《保险法》第104条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式”“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”；再如《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票投资”“不得向非银行的金融机构和企业投资”；此外，我国的养老基金条例也禁止养老基金参与风险较大的投资。

（二）立法建议
1、增设个人投资法，使个人资金流向风险基金合法化，以便壮大风险资本的源泉，增加我国居民的投资渠道，改变政府为主的局面，提高风险投资公司的治理水平。

2、我国的养老基金，保险公司和商业银行等是，目前最有实力参与风险投资的机构投资者。它们参与风险投资基金的相关活动，可以通过法律上的设计和加强监管来规避关联交易和其他违法乱纪行为。比如在法律上，可以通过组织分力、职能分离、资产分离等途径来实现。因此，在立法指导思想上，必须有所突破，适当放宽这些机构投资者的投资限制，允许他们适度地参与风险投资（比如允许其一定比例的资金参与风险投资，同时规定投资只能通过高新技术产业投资基金的形式间接进行等）。这样做既可以满足养老基金、保险费用的长期保值增值和商业银行增强自身生存能力与长远发展的需要，同时又能解决我国目前面临的风险资本有效供给不足和风险投资公司风险资本规模普遍偏小的现实难题

二、关于风险投资公司的法律问题

（一）法律障碍

1、组织形式。《公司法》第2条规定：“本法所称公司，是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”。这一条规定了我国的公司仅有两种形式，即有限责任公司和股份有限公司，而目前在国际上已经被证明为最有效的风险投资形式是有限合伙公司。

2、股东人数和认购股份。《公司法》第20条第1款规定：“有限责任公司由2个以上50个以下的股东出资设立”。这里对股东人数规定了上限，而50个股东的上限显然不足以为风险投资筹集大量的风险投资基金。另外，《公司法》第83条规定：“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，其余股份应当向社会公开募集”。在国外，发起设立风险投资公司的大多为专业人才，主要是为风险投资公司提供专业化管理，并不是，也不可能是风险投资基金的主要提供者，《公司法》对于发起人应认购的股份比例规定过高。

3、实收资本原则。《公司法》第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”这一规定与风险投资的基本特征明显不符。风险投资需要根据投资对象所处发展阶段及其对资金的需求量来分期投入，因而注册资本金也必须分期到位，不能让资本金长期闲置。

4、对外投资限额。《公司法》第12条第2款规定：“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计的投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司的利润转增的资本，其增加额不包括在内。”对风险投资而言，这一规定过于僵硬。风险投资公司的全部净资产都将投资于具有高成长潜力的高新技术企业，并还将在适度的范围内运用财务杠杆放大资金规模，增强对科技企业的投资能力，然后从投资成功的企业变现中收回投资实现资本增值。但是按照公司法的这一规定，风险投资公司只能将一半的净资产用于对外投资，其余的则将闲置起来。

5、风险投资退出机制。《公司法》第152条规定,公司上市一要保证公司开业已达3年，并且已经连续3年盈利；二要满足公司注册资本达5000万元。这些条件对于从事高新技术开发，且处于成长期的中小企业就显得非常困难，而且过多的资金会导致资源的浪费和资金效率的降低，甚至会诱使企业造假。

《公司法》第35条第2款规定：“（有限责任公司）股东向股东以外的人
转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不够买该转让的出资，视为同意转让”。这一规定也不适于风险投资，风险投资要求随时变现，限制股权转让势必导致风险投资家错过转让变现获得较高资本收益的机会，此乃风险投资资本家的大忌。

《公司法》第147条规定：“发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让”。这一规定对风险投资公司而言限制太死。如果禁止风险投资公司发起人3年内转让股份，风险投资者就会畏缩不前，不敢投资高风险的高新技术项目。

《公司法》第149条还规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外”。而根据发达国家的习惯做法，风险投资撤出的一个重要方式是按协议由被投资企业对股份进行回购。这不仅有利于创业投资机构保持对科技项目投资的良性循环，而且对于科技企业家增强对企业的控制力也是有益的。

6、合伙企业与合伙人责任。《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其名称中不得使用‘有限’或者‘有限责任’字样”，第8条第12项规定：“（一）有2个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。而且第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人”，这使得我国的合伙实际上只限于自然人的合伙，法人不能成为合伙人，于是，合伙难以成为我国风险投资公司可资利用的一种企业形态。

另外，《合伙企业法》第32条规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第19条规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理使用。”这两条的规定使得风险投资基金在中国失去了合法性。