略论英美法官文化及其启示

高军
（江苏常州江苏技术师范学院人文学院 常州 213001）


［摘要］基于悠久的历史文化传统，英美法系国家司法制度中，对法官的知识结构、思维方式、甚至对充任法官者的年龄、资历、性格，以及法庭仪式、法官装束等都达成了诸多共识，形成独具一格的法官文化。这对于保证法官独立、司法公正、公众对司法判决的服从乃至对法律产生信仰都起了不可或缺的作用。
［关键词］　英美法系　法官 法官文化　　法律传统
法治社会的实质是良法之治，而“任何一项法律制度，只有当处于其中的人是最好的时候，它才可能是好的”。[1]因此，良法之治的根本保障在于作为有“法律的守护者”之美誉的法官。在现代法治社会，法官的作用不可或缺，社会赋予法官这个角色“与行政官员、立法官员不一样，甚至与检察官也不一样。这种差别不俟体现在所管辖或处理的事务方面，更体现在人们处理事务或行使权力所用的方式、思考和分析问题的方式、语言的风格、外部行为的风格等诸多方面。”[2]以上这些差异，实质上构成了法官文化的内容。基于悠久的历史文化传统，英美法系国家法官在发展普通法，维护正义的过程中，塑造了别具一格的法官文化。而法官文化的形成，又反过来对维护司法公正和社会正义起到了良好的作用。
一、英美法官文化的主要内容
法官文化是一个内涵和外延都较宽广的概念，主要包括制度的、物质的和精神的三个层面的内容。在法官制度文化方面，英美法系与大陆法系一样，都建立在分权、司法独立的基础上。事实上，更能体现英美法官文化特点的，主要集中在物质和精神的层面。因此，本文探讨英美法官文化亦是主要基于这两个层面而展开。另外，本文主要以英、美两国为考察对象。虽然英、美两国法官文化在一些具体细节方面各有特点，但总体上两者的共性远远大于个性。基于上述定位，笔者认为，英美法官文化主要包括以下内容。
1.法官的知识结构、思维方式。在英美法系国家，普通法是由法官创造和建立起来的，法官承担着传承和创造法律的重任，因此，专业化及博学是成为法官的前提条件。在英美国家，对法科学生的要求非常高，不仅仅要求他们必须具备扎实的法律知识功底，而且要求必须接受过历史、政治学、经济学、哲学等多门学科的训练。[3] 法官来源于律师，要想成为法官，必须具有深厚的法律专业知识、包括认识、判断、推理案件诸能力在内的良好的认知水平，以及广博的社会知识。正如哈佛大学著名的司法程序专家查菲所说的那样，在普通法国家，为了预测一个未来的法官的行为，最好看看他图书室里的藏书，而不是看他事务所里的诉讼委托人名单。[4] 英美法官非常注重经验，以判例形式表现的普通法，其本身就是司法经验的积累。在长期的司法实践中，基于其知识背景、训练方法、法律思维方式的一致，英美法系的法官凝聚并形成一个“解释的共同体”。同时，借助特定的概念、逻辑推理形式，形成了司法的“方法论自治”。
2.法官任期、待遇及升迁。英国早在1701年即在《王位继承法》中规定法官只要行为良好便可终身任职。在英国，法官是终身职务，只有在违反正当行为原则并在上下两院共同要求下才能由国王予以免职。被任命为法官的人服务的年龄可以达到七十或七十五岁，实际上要比政府官员所允许的年龄限度高出十年。在七十五岁之前成为高级法院法官的许多人可以任职到更高的年龄。[5]在美国，汉密尔顿曾在《联邦党人文集》中写道：“对确保司法独立来说，除了终身任职之外，没有什么比将对其与持以固定的条文明确下来更起作用了。”这种思想在美国宪法中有所反映，美国宪法第3条第1款明确规定，“最高法院与低级法院之法官如忠于职守，得终身任职”。至于法官的待遇，“先于大陆各国形成的对法官优厚的物质待遇，成为英美法各国的传统”。[6]在英国，法官的薪俸非常优厚，大法官的年薪与首相一样。由于各级法官之间的待遇相差并不大，经济利益方面的刺激和诱惑很小，法官对升迁并无多大的兴趣。[7] 在美国，美国联邦最高法院首席法官的年薪与副总统相同，总体而言“法官的薪俸优厚，如果在高一级的法院任职，还会配有秘书和研究助手”。[8]另外，还值得一提的是，以简洁、惜墨如金著称的《美国宪法》甚至对法官的“俸金于任期内不得减少”都作了明确的规定。
3.法官年龄、资历、性格
首先，关于出任法官的年龄。柏拉图认为，“法官不应是年青的，他应该学会知道什么是罪恶。但这不是由他的心灵学到，而是对他人所犯罪恶作长久的观察而得到”。[9]霍姆斯的名言“法律的生命不在于逻辑而在于经验”更是形象地道出了普通法的真谛。普通法对法律职业者尤其是法官的社会阅历和经验要求非常高，在英国，“人们不会遇到非常年轻的法官”，“向法官席的攀登是一个漫长而规律的进程，四十岁以前被任命为法官是极少见的事情”，[10]“法官一般为中年人和老年人”，“一个在律师界开业不足十五年的人是很难被任命为高等法院的法官的”。[11]事实上，“法官的职位越高，平均年龄也就越大。高等法院法官的年龄很少低于五十岁，上诉法院法官的年龄很少低于五十五岁，而上诉法院高级法官的年龄则不低于六十岁。在这三级法院中，许多法官的年龄要比上述年龄大得多”。[12]美国与英国的情形相类似，但法官在最初就任时平均年龄比英国要年轻些，不过，据1970年的一项调查，也达到了47.3岁。[13]
其次，英美国家任命法官对候选人的资历要求非常高。从14 世纪开始,英国所有各级法院的法官都从出庭律师中产生,而高等法院的法官更是几乎全部从杰出的出庭律师中产生。即，英国法官必须从英国4 个律师公会的成员即出庭律师中任命。一般来说，担任地方法院法官(不含治安法官) 必须有不少于7 年的出庭律师资历；担任高等法院的法官必须有15 年以上的出庭律师或两年以上的高等法院法官的资历。高级法官基本上都在大学，而且是名牌大学中接受过法律基础教育,他们的父辈的职业基本上都属于资产阶级。因此，可以说，“英国的司法的主干是由少数精英所支撑的”。[14]1963年，对100名英国高级法官中所作的一个调查的结果更是证明了这一点。[15]在美国，法官遴选制度本身便说明经验是衡量是否授予法官资格的一个重要因素。一般来说，法官在从事这一职业以前，大约要有15 年到20 年职业律师的经历，有近三分之一的法官在担任法官之前具有检察官的经历。实际上，在美国“大多数法官是律师，具有法学学位和职业律师的经验是成为一名法官最普遍的资格要求”。[16]而能否出任法官，则取决于律师执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等诸多考量因素。[17]
另外、在英美国家，由于诉讼中奉行的是当事人主义，法官处于消极中立的地位，在长期的司法实践中，法官群体逐渐形成了区别于其他行业的职业性格。两位英国法学家在其著作中曾为我们描述了一个英国人眼中的法官:“头戴假发,身着长袍，面无表情的法官刻板无味地宣告某个被告做了不应做的事情”。[18]美国学者约翰小努南曾比较了普通法国家历史上几位最伟大的法官，即布莱克顿、马歇尔、霍姆斯、卡多佐、布兰代斯等，他总结出这些人都具有一个共同的特点，即不仅以公正无私著称，而且以简朴的生活方式而著称。据此，他认为，法官应当追求简朴的生活方式。[19]按照科特威尔的看法，法官这种职业往往“被看作是超脱狭隘自身利益的”，法官应当在社会交往中保持一定程度的“孤独性”。[20]而流行于英美法系国家的谚语“一个公正的法官是一个冷冷的中立者”更是形象地道出了法官超然的个性。
4.法庭仪式及法官装束。在英美法律传统里，宗教与法律具有天然的亲缘关系，因此司法仪式具有宗教般的神圣色彩。举法庭装束为例，在英国，法官至今仍然保留着出庭穿长袍戴假发的传统，“在欧洲大陆国家人士的心目中，关于英国法官，常常有这样一幅浪漫的图像：他们身着绯红色的长袍，头戴巨大的假发，在一所镶嵌华丽的法庭上进行审判”。[21]在美国，也继承了英国法官出庭穿法袍的传统，但进行了一些改革，法官出庭一般都穿黑色长袍，但不戴假发。另外，在英美两国，证人宣誓作证的传统在司法实践中一直被传承。
二、英美法官文化的意义
1.保障法官独立。在法官的产生方式上，英国的所有法官以及美国的联邦法官都由行政任命的方式产生，美国各州的法官的产生则有行政任命、选举等多种方式。由于对传统的尊重以及法官“方法论自治”的存在，能使司法与社会保护一定的距离，有力地抵制来自权力的、舆论的压力。因此，法官是否独立与法官是任命还是选举的方式似乎并无太大的关系。在英国，负责一切司法任命的司法大臣任命法官不再考虑政治观点如何。一经任命，法官便应当避免介入任何党派纷争，司法机构的这种非政治性立场已被普遍接受。[22]在美国，所有美国联邦法院系统的法官都由总统任命，总统任命法官时往往考虑选择与自己政治立场相同的人选，法官的职位可能是一件最有价值的政治上的馈赠品。美国历史上共有104名最高法官，仅有13人任命时与总统不属一党。[23]但是，在美国法官被任命后却并不听命于总统。艾森豪威尔曾任命沃伦为最高法院首席法官，布伦南为法官，但他们并没有完全按党派原则凡事都袒护总统，以致艾森豪威尔后悔说这是他“犯过的最愚蠢的错误”。[24]詹姆斯麦迪逊任命的法官约瑟夫斯托利拒不照顾麦迪逊的政治密友托马斯杰斐逊，而伍德罗威尔逊所任命的詹姆斯Ｃ麦克雷诺兹立即证明了他几乎反对他的提名者所支持和相信的每一件事情。西奥多罗斯福对其任命的霍姆斯在反托拉斯案件中投反对票感到愤怒，猛烈地拼击说：“我用香蕉雕刻出一个法官，也比他的脊骨硬”。据说当时有人把总统的话告诉霍姆斯时，他只是一笑置之，并且表明他的想法是“在我接触这类案子时，我是根据法律和宪法办事的”。哈里杜鲁门说过：“最高法院的人事安排这种事简直没法干------我试过，但是没有用------无论什么时候，只要你把一个人送到最高法院，他就不再是你的朋友了。我敢肯定这一点。”因此，杰出的法院编年史学家查尔斯沃伦形象地评论说：“在最高法院历史上再没有什么比那种希冀法官追随他的总统的政治观点的希望幻灭时的景象更引人注目了。” 1969年厄尔沃伦在回顾他十六年的首席法官的生涯时指出，我个人从来没有“见过一个身在最高法院若干年而不在实质上改变他的观点的人------如果你要在最高法院忠于职守，你就必须改变自己”。这是一种责任，它以多种方式体现着美国联邦政府行政程序中最神圣的东西。[25] 美国各个州之间关于法官选任的方式差别较大，但如果人们注意的是结果而不是形式，那么，非选举和选举的方式差别不是很大，特别是由于职业合作在这两者中所起的作用更是减弱了存在的差异。[26]
2.防止法官腐败。在英国，“法官都是处在职业生涯的第二阶段的人物，都是资深的出庭律师，属于一个独立的行会，并分享着这个行会的基本价值”。[27]由于法官出身名贵，“贵族生来就负有对普通民众作出裁判的使命，而且他们较衣食无着之人更不容易腐败”。[28]事实上，自1701年《王位继承法》制定以来，英国从没有法官被免职，在那里，甚至没有人知道怎样去实施该法中有关罢免法官的原则。[29]事实上，无论是英国还是美国的法官，他们的职业分工虽有不同，但都属于同一个职业共同体。出庭律师在其事业的顶峰时可能会进入司法界，法官职位是对他们卓越的才能以及优秀的品性的一种对等的回报，“被任命或选举为法官，常被看成是一生中姗姗来迟的光辉成就，也是对其尊敬和威望在形式上的承认”。[30]因此，他们会倍加珍惜自己的声誉。
3.有助于维护司法的权威。英美法系国家关于法官年龄的要求，乃是基于理性的考虑，因为司法的消极、被动、中立等特性以及普通法基于传统而形成的保守趋向，要求法官稳重持中，具备一种超乎常人的心如止水的“冷性”品格，过度热情反而容易伤害司法的理性。至于法庭的仪式，弗兰克在《法律和现代精神》中认为，法律方法和法律手续是社会的一种魔力，法官在法庭上穿着法衣，很严肃地坐在高背椅子上，是以神秘的权威和长辈的形象出现的，其目的不仅使人们对法官无限尊敬，而且也有助于维护社会秩序。[31] 在另一部著作中，虽然对法袍崇拜予以冷嘲热讽，但弗兰克也承认，作为仪式化的向征，“作为法官，他们一旦穿上庄严的黑色丝袍，（对大多数公众来说）至少就自然而然地被涂上一抹神圣的色彩”。[32]针对英国法官的装束，贺卫方教授指出，“法官的服饰行头中甚至有一顶马鬃制的白色假发,目的就是要营造一种老化的效果,使当事人相信法官是经验丰富、明智而不惑的”。[33]而伯尔曼则从法律和宗教之间的关系进行了阐述，认为法律与宗教共同具有四种要素:仪式、传统、权威和普遍性，而仪式是法律与宗教的超理性价值联系与沟通的首要方式。“法律的各项仪式，也像宗教的各种仪式一样，乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化。在法律和宗教里面需要有这种戏剧化，不仅是为了反映那些价值，也不仅是为了彰显那种认为它们是有益于社会的价值的知识信念，而且是为了唤起把它们视为生活终极意义之一部分的充满激情的信仰”。因此，他断言:“法律像宗教一样源于公开仪式，这种仪式一旦终止，法律便失去生命力。” [34]
4.有助于保障法官的尊崇地位和民众对法官的信任。正是基于长期积淀的传统而形成的英美法官文化，保证了在英美国家法官是如此的与众不同，决定了法官尊崇的地位。英国人认为，大法官是“国王良心的守护者”，享有尊崇的地位。在美国，“法官也是一种富有魅力的职业”，[35]，“即使只是最基层法院的法官，在美国也是一种非常受人尊敬的职业”。[36] 总之，“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官”，法官常被称为“教堂外的教士”，是“社会的精英”、“有修养的伟人”和“正义之路的开拓者”。[37] “法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”更是道出了法官尊崇的地位。[38]社会对法官人格寄与厚望，美国关于法官的六条标准，都是关于道德和品格的，没有一条是专业的。因此，格伦顿认为, 英国法制的成功依靠其声誉，依靠其他地方对它的接受，同样也依靠它的品格和原则。[39]伯尔曼认为，英美法律制度在很大程度上，正是依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力保证司法的公正。[40]
三、英美法官文化对我国司法改革的启示
1.法官文化建设的基础在于对司法的角色定位。英美法系法官文化之所为形成，这与西方文化中司法的社会性的角色定位的传统密不可分。在西方文化中，司法权的性质一般认为是判断权，法官依照法律规则对法律争议的辨别、选择与断定，而这种判断权从属性上来讲则是属于社会的，它来源于公众的合意。在古希腊罗马，司法权大部分由人民直接行使，即使在封建的中世纪，司法权由教会行使或商人行使或自由民组成的法庭行使。即使是领主法庭，其真正行使司法权的也不是领主而是全体自由民。[41]司法的社会性在英美法系国家体现得更为直接，例如，英美法系一直保留了“同类人审判”的陪审团制度，以及法官处于消极、中立地位的当事人主义审判模式。因此，学者认为，从司法权的归属来看，司法权是社会权力，或主要属社会权力。[42]“在国家、公民和社会三者利害关系中，法官代表的是社会，任务是平衡国家与公民之间的利益关系。” [43]
但是，在中国传统法律文化中，司法权被定位为国家性一元属性，司法权的社会属性是难觅踪迹的。因此，中国传统法律文化中并未形成独立的司法官文化，相反，司法与行政不分是中国传统法律文化的一个重要的特点。在古代中国，封建君主是最高的统治者控制着一切权力，封建君主以下，“只有在较高的行政机构中才设有专司法律的官员。在最低一级的行政区域县里，政府的法律与民众发生最直接的联系。县长的司法职能只是其若干行政职能的一种。虽然他们通常没有受过专门的法律训练，但却必须同时兼任侦探、检察官、法官、陪审员等数种职务”。 [44]古代中国历朝行政及司法机构与职能不分，没有正式的法院，执行法律的人不是训练有素的法官，而是儒家化的兼职官僚，因而没有把法律活动与日常行政管理区别开来，法律活动没有形成职业化。司法实践中，儒家官僚兼任的法官奉行“实质性思维”，采取的是实质正义的价值取向，导致司法无法独立于行政。[45]近代中国，司法独立曾一度开展，但并未取得实质效果。[46]中华人民共和国建国后，长期以来，司法一直被定义为无产阶级专政的“刀把子”，改革开放后，司法又被赋予了为改革开放、经济建设“保驾护航”的任务，司法被赋予的只是工具性价值，司法缺乏独立性，法官等同于一般的公务员（直到今天，法科毕业生进法院的前提是必须通过公务员考试）。基于此定位，诸如人大对法院的个案监督、法官错案追究制、法官等级制、主审法官制度等一些不符合司法本质属性要求的做法遂大行其道。这种体制已越来越不适应市场经济以及社会发展的需要，构成实现司法公正的体制性障碍。当前，司法改革正在展开，法官文化建设是其中一项不可或缺的重要内容。但是，笔者认为，由于对司法权的定位还主要局限于国家性一元论，当前的法官文化建设只能围绕一些诸如“为人民服务”之类的大而空泛的目标进行，无法体现司法权本质的属性。因此，笔者认为，法官文化建设的一个必要的前提就是，必须突破司法权国家性一元论的定位，在坚持司法权国家性的同时，承认司法权的社会属性，法官文化建设应当围绕更能区别于立法、行政权力，体现司法权居中裁判本质属性的司法权的社会属性展开。
2.法官文化建设的前提在于司法独立的制度性保障，但遗憾的是，目前，我国在这一方面尚存在着较大的缺陷。我国宪法第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，采取的是列举式“干涉禁止”的立法模式，而没有采取现代法治国家通常所采取的总括规定的方式，也没有包括法官个体的独立，表述方式不尽科学与合理，实践中无法保证司法独立的真正实现，应当予以完善。[47]在体制上保证法院以及法官的独立的基础上，对法官任期应当予以规定，应明确规定法官除非违法犯罪和严重违反法官职业操守，不得移调、撤职、免职，同时保证法官具有良好的地位和较优厚的收入，具体而言，主要包括法官薪水由国库统一开支、法官任期内薪水不得减少、法官的待遇应当优于普通公务员的待遇、上下级法院法官之间的待遇不可过大等，以此来保障法官职业的稳定性。
3.就我国法官文化建设的内容而言，当前，法袍、法槌已在庭审中采用，在法官文化的物质建设层面已迈出可喜的一步。笔者认为，我国法官文化建设的进一步深入应当关注以下内容：（1）法官的专业化、同质化。当前，随着司法考试的实行，以及《法官法》的进一步落实，法官职业将有望逐步实现专业化和同质化。但是，有必要指出的是，当前司法考试允许非法科毕业生参加，不符合国际惯例，应予以改革。另外，为进一步推动法律职业共同体的建设，有必要采取从优秀律师群体中选任法官的改革思路。（2）对法官的年龄、资历以及法官的个性应当提出适当的要求等内容也应当逐步提上司法改革的议事日程。（3）应当赋予法官在具体的个案审判中具有解释法律的权力，以此为基础，逐步实现我国法官审判中的“方法论自治”，以此来对抗外界对司法的干涉，维护司法独立。
结语：
美国著名法学家伯尔曼曾有言，“没有信仰的法律将退化为僵死的教条”、“法律必须被信仰，否则将形同虚设”。笔者认为，我国法官文化建设的核心是：在保障包括司法权独立和法官独立在内的司法独立的基础上，确立法官尊崇的地位，使法官群体产生职业的自尊感，并自觉维护自身公正、廉明的形象，实现司法公正，最终使公众信赖法官、信赖司法，进而自觉服从和信仰法律。

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刑事自诉案件审判监督有关问题的思考

穆永强


　　对刑事自诉审判活动监督，是检察机关在新时期所面临的新课题。建议尽快制定程序合法、监督有效、制约有序、体系完整的自诉审判活动监督法律法规，将检察机关对法院自诉审判活动的监督正式立法确认。

一、监督范围

　　1、自诉立案监督。告诉才处理的三类案件及被害人有证据证明的八类轻微刑事案件。司法实践表明，公安与法院因主客观原因及管辖认识上的误解，对案件管辖相互推委，将该属于法院立案管辖的自诉案件不予立案，直使公民诉求无门，造成社会的不和谐、家庭的不稳定，损害了法制的统一和司法机关形象。应当对自诉进行立案监督。
　　2、自诉审判活动监督。主要是对适用实体法和程序法情况，即适用法律是否正确，处理是否符合法律规定，程序是否合法，是否有恶意诉讼的监督。

二、监督原则

　　1、事后监督原则。从自诉双方当事人的法律地位看，有不对等控辩式诉讼与平等胜负式诉讼的兼容性。它与民事、行政诉讼双方当事人的法律地位有相同之处，也有不同点。所以，对自诉审判活动法律监督的原则，只能是事后监督。
　　2、当事人向检察机关申诉原则。自诉案件除《刑诉法》第一百七十条第三款规定的情形外，自诉当事人不服法院判决、裁定的，可以向检察机关提出申诉，检察机关依据当事人的申诉启动监督程序。
　　3、对自诉审判活动及审判人员违法情况监督原则。检察机关对自诉案件的监督包括两个方面，一是对自诉审判活动进行监督，而不是提出“审理意见”，只能通过抗诉，要求法院对发生错误的裁判进行再审，纠正其错误，不包括对诉讼当事人和其他诉讼参与人的监督；二是对审判人员权力异化和滥用审判权、 枉法裁判行为的监督，对其进行侦察起诉。维护法律权威，威慑违法者使其却步；教育守法者坚守法律底线并对自觉守法保持信心，从而净化执法环境，维护诉讼当事人合法权益。
　　4、自诉审判活动监督业务管辖原则。按照节约司法资源和提高效率原则，对自诉审判活动的检察监督，应当由检察机关的公诉部门承担为宜，可比照对民事行政审判监督程序进行事后监督。对《刑诉法》第一百七十条第三款规定的情形，对于立案监督及审判活动监督，可依据本法第一百八十一条规定，进行上诉程序的抗诉。

三、监督机制

　　检察机关对自诉审判活动进行监督，需要以检察理论创新为支撑，又需要精神上的超越和观念上的重塑，更需要制度创新和变革。它是理念思辨的成果，又是从现实司法实践中作出的常识性选择。
　　1、对自诉审判活动监督制约机制的理论创新，是落实党的十七大关于司法体制改革精神，认真践行社会主义法治理念的积极回应。通过理论创新推动制度创新以及其他各方面创新发展，不断在实践中探索前进，这是检察事业充满生机与活力、永不懈怠的源泉。
　　多年来的检察实践证明，检察理论创新在检察改革和发展中有决定性作用。理论创新是检察事业前进和发展的根本前提，也是检察事业保持旺盛生机的有力保障。
　　2、对自诉审判活动的监督，必须从理论上研究其实现的可行性，为制度创新提供保证。对审判活动进行监督，是当前检察理论研究和探索的重要课题。从理论上研究对自诉审判活动监督制约的合宪性、现实性、重要性和必要性，不仅要立足检察体制，更要立足整个民主与法制建设大局。顺应历史潮流，与时俱进，寻求在广阔领域创新检察监督制约机制的方法和途径。
　　3、研究建立监督有力、制约有效、程序严密的检察监督体系。研究完善对自诉审判活动开展监督的原则、范围、内容、方式、程序及手段，从法律和制度上确保对自诉审判活动开展监督的可行性和有效性。机制的创新来自于实践，只有建立在实践基础之上的机制创新才符合客观规律，才符合辩证唯物论，才能更切近于实际。

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太白县人民检察院检察长 穆永强