刑法立法拟制是指立法者根据现实的需要和价值上的考虑，通过刑事立法的方式把此事实看作彼事实，并赋予二者相同或相等的法律效果。立法拟制是一种特殊的立法活动，从本质上讲是立法层面的类推。类推固有的风险，立法拟制同样存在，为了规避立法拟制潜在的风险，笔者认为应遵循如下六个原则。

一、拟制无害原则。立法拟制无害是刑法人权保障机能的必然要求，要着重防止重刑主义倾向，决不能借口打击犯罪而肆意侵害善良人和犯罪人的合法权益。如刑法第289条规定，聚众“打砸抢”……毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。在聚众“打砸抢”中，抢走公私财物，构成抢劫罪没有大的争议，但是将“毁坏”财物的行为一概视为抢劫罪，显然是将一种轻罪(故意毁坏财物罪)拟制成了重罪(抢劫罪)，笔者认为这违背了拟制无害原则。

二、等值性原则。拟制的事物与被拟制的事物性质相近、危害性相当。进行刑事立法拟制的一个重要原因是为了实现罪刑均衡，当两种行为侵害了相同或者相似的法益，而按照正常的归罪原则可能会得出罪刑失衡的结果时，立法者便通过立法设置拟制条款，以做到罪刑均衡。拟制的事物和被拟制的事物还必须具有相关性，即所侵犯的法益相近或属同一种类，如不得将单纯的侵犯财产罪拟制为侵犯人身权罪，不得将贪污贿赂罪拟制为侵犯人身权罪。

三、公众认同原则。拟制不能超出普通公民的预测范围。拟制是一种虚构，为了寻求拟制的正当性，拟制的设定，必须考虑社会现实和国民的认同感，必须考虑拟制规定是否在普通公民的预测范围之内，决不能让立法拟制成为一个脱离公众的“异物”。

四、拟制谦抑性原则。只有在必须拟制时才可拟制。刑法谦抑性的第一个含义是，根据一定规则控制处罚范围。谦抑性的第二个含义是，对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。具体到立法拟制而言，凡是没有很迫切的需要和充分理由的行为，能够不将其拟制为犯罪的应不予拟制，能够不拟制成重罪的就不应拟制，较轻的刑罚能够达到罪刑均衡的就不应拟制为依较重的刑罚惩罚。

五、尊重现有成熟刑法理论原则。立法机关在进行立法拟制时应尊重现有的成熟理论，而不能任意作出拟制性规定。

六、讲求实效、方便司法原则。立法拟制设置的动因之一是为解决司法实践中大量似是而非的疑难问题，特别是解决某些较为复杂情况下的罪数问题。一些拟制性规定虽然意在解决司法争议，但却带来了更多的争议。如刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪从重处罚。立法之所以这样规定，一是行为人对被害人伤残、死亡结果主观上是故意还是过失往往难以查明，二是从严打击刑讯逼供这种严重侵犯人权的犯罪行为。但是在司法实践中，该处拟制却导致了更多困惑，对刑讯逼供致人死亡的定性十分混乱。笔者认为，对此类行为依刑法基本理论处理即可，该拟制性规定完全可以取消。


(作者单位:山东省德州学院政法系、德州市德城区人民检察院)
江苏省徐州市人大常委会


徐州市城市房屋安全管理条例

（1999年3月30日徐州市第十二届人民代表大会常务委员会第八次会议制定 1999年4月8日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议批准 根据2004年9月23日徐州市第十三届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，2004年10月22日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准的《关于修改〈徐州市城市房屋安全管理条例〉的决定》第一次修正 根据2010年6月25日徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，2010年7月28日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准的《关于修改〈徐州市城市房屋安全管理条例〉的决定》第二次修正 根据2011年12月8日徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，2012年1月12日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准的《关于修改〈徐州市城市房屋安全管理条例〉和〈徐州市地下水资源管理条例〉的决定》第三次修正）

徐州市第十四届人民代表大会

常务委员会公告

第27号

《徐州市人民代表大会常务委员会关于修改〈徐州市城市房屋安全管理条例〉和〈徐州市地下水资源管理条例〉的决定》已由徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2011年12月8日通过，经江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2012年1月12 日批准，现予以公布，自公布之日起施行。

2012年1月29日

徐州市人民代表大会常务委员会关于修改《徐州市城市房屋安全管理条例》和《徐州市地下水资源管理条例》的决定

（2011年12月8日徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过2012年1月12日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准）

徐州市第十四届人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《徐州市城市房屋安全管理条例》和《徐州市地下水资源管理条例》作如下修改：

一、徐州市城市房屋安全管理条例

1、将第二十条第三款中的“不委托灭治的，由房产管理部门委托白蚁防治机构强制灭治，费用由房屋所有权人或者使用人承担。”删除。

2、将第二十五条中的“由房产管理部门委托鉴定，鉴定费用由房屋所有权人、使用人或者实施涉及房屋安全行为的单位、个人承担，并”删除。

二、徐州市地下水资源管理条例

1、将第二十一条中的“由水行政主管部门责令改正；拒不改正的，强制停止施工或者取水”修改为 “由水行政主管部门责令停止施工或者取水”。

2、将第二十二条中的“强制拆除、封闭取水井”修改为“由水行政主管部门依法代为拆除、封闭取水井，所需费用由违法行为人承担”。

3、将第二十三条中的“强制拆除、恢复原状”修改为“由水行政主管部门或者有关行政主管部门依法代为拆除、恢复原状，所需费用由违法行为人承担”。

本决定自公布之日起施行。

以上法规，根据本决定作相应修改，重新公布。

第一条 为了加强城市房屋安全管理，保障房屋安全，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于本市行政区域内城市房屋的安全管理。属于文物的房屋的安全管理依照有关法律、法规的规定执行。

本条例所称房屋安全管理，是指已使用房屋的安全管理和房屋白蚁防治的管理。

第三条 市、县（市）、贾汪区房产管理部门（以下简称房产管理部门）是房屋安全管理的主管部门。

市房产管理部门可以委托市房产监察机构实施房屋安全管理工作。

规划、建设、城市管理、工商、公安消防、安全生产监督等部门以及街道办事处应当按照各自职责，协同实施本条例。

第四条 房产管理部门应当建立健全房屋安全管理制度，加强对房屋安全的日常管理和危险房屋防治的督促检查。

第五条 建设单位应当在房屋销售前，制定临时管理规约，对购房人在房屋使用及装饰装修中应当履行的房屋安全义务等事项依法作出约定，向购房人明示，并予以说明。

物业服务企业应当将装饰装修中有关房屋安全的禁止行为和注意事项告知房屋所有权人或者使用人。

物业服务企业或者居民委员会发现本区域有擅自拆改房屋行为的，应当予以劝阻，并及时向所在地房产管理部门报告。

第六条 建设单位应当将房屋主体结构、承重结构、抗震结构、防火结构和设计荷载、设计使用年限等事项书面告知购房人和使用人。

房屋转让或者出租时，转让人或者出租人应当将房屋主体结构、承重结构、抗震结构、防火结构、设计荷载、设计使用年限和结构改造情况等事项书面告知受让人或者承租人。

第七条 房屋所有权人、使用人应当按照房屋设计的用途使用房屋，不得擅自改变房屋结构；发现房屋有险情的，应当及时采取措施，排除危险。

与房屋安全有利害关系的公民、法人和其他组织，有权要求房屋所有权人、使用人或者其他责任人采取安全保护措施，排除危险。

第八条 禁止超出设计荷载，在架空楼板上砌筑实体墙。

禁止在建成房屋下建造地下室。

第九条 下列影响房屋安全的行为应当经房产管理部门许可，依法还应当由其他部门许可的，从其规定：

（一）拆除或者部分拆除房屋墙体、梁、板、柱；

（二）在墙体上增开或者扩大门、窗、壁橱、洞口；

（三）改变设计用途或者加层扩建；

（四）降低房屋地面标高。

前款第一项、第二项所称墙体，不包括框架结构房屋的室内填充墙。

第十条 申请许可应当向房屋所在地的房产管理部门提交下列材料：

（一）行政许可申请书；

（二）申请人身份证明；

（三）房屋所有权登记证明或者其他确认权利的有效证明，使用人申请的还应当提交房屋所有权人同意的书面证明；

（四）涉及共用部位的，提交共用人同意的书面证明；

（五）房屋原设计单位或者具有相应资质的设计单位出具的设计方案，没有设计方案的，应当提供由依法设立的房屋安全鉴定机构出具的可行性方案。

设计单位、房屋安全鉴定机构对其出具的方案负责。

第十一条 房产管理部门应当自收到申请材料之日起十个工作日内，作出是否许可的决定，并书面告知申请人。

第十二条 申请人应当按照许可的方案施工。

房产管理部门应当对许可的事项进行监督，发现安全隐患及时制止，责令纠正、采取补救措施。

第十三条 房屋安全鉴定工作，由依法设立的房屋安全鉴定机构负责，其作出的房屋安全鉴定的结论是认定房屋安全状况的依据。

第十四条 房屋有下列情形之一的，应当委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定：

（一）超过设计使用年限，需继续使用的；

（二）遭受地面沉陷、地震、洪水等重大自然灾害后出现裂缝、变形、不均匀沉降等异常，需继续使用的；

（三）因施工、堆物、撞击等危及房屋安全或者因火灾、爆炸等事故出现异常，需继续使用的；

（四）无报建手续或者无施工许可证已投入使用，未确定其安全性的；

（五）在已建成房屋上拟安装大型广告牌，新增水箱、铁塔等设施、设备的；

（六）其他依法应当进行安全鉴定的。

前款第一项、第四项的鉴定由房屋所有权人或者使用人委托；第二项的鉴定由房产管理部门委托；第三项的鉴定由责任人委托，无法确定责任人的由房屋所有权人或者使用人委托；第五项的鉴定由建设单位或者行为实施人委托。

超过设计使用年限需继续使用的学校、商场、饭店、影剧院、体育场馆等公共建筑，所有权人或者使用人应当每三年至少委托鉴定一次。

第十五条 进行隧道、桩基、爆破、开挖深基坑等工程施工，建设单位应当在施工前，委托房屋安全鉴定机构对施工区周边的房屋进行安全检查及跟踪监测，并按照安全施工规定采取安全维护措施。

对受到施工影响出现裂缝、变形、不均匀沉降等异常现象的周边房屋，房屋所有权人或者使用人要求房屋安全鉴定的，建设单位应当委托房屋安全鉴定。

因施工造成周边房屋损坏的，建设单位应当承担治理修复、赔偿等民事责任。

第十六条 委托房屋安全鉴定，应当提供下列材料：

（一）房屋安全鉴定委托书；

（二）委托人的身份证明；

（三）房屋所有权登记证明或者与被鉴定房屋有相关民事权利的证明。

第十七条 房屋安全鉴定机构受理鉴定委托后，应当在十个工作日内作出鉴定结论或者作出阶段性鉴定文件。

经鉴定为危险房屋的，应当在作出鉴定结论的同时向相关当事人发出危险房屋通知书，并向房产管理部门报告。

第十八条 经鉴定为危险房屋的，应当按照下列规定处理：

（一）采取适当的安全技术措施可以解除危险的房屋，处理使用；

（二）采取适当的安全技术措施尚能短期使用的房屋，观察使用；

（三）改变用途后能够安全使用的房屋，变更使用；

（四）无修缮价值，暂时不便拆除，且不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋，停止使用；

（五）整幢建筑危险且已无修缮价值的房屋，整体拆除。

房产管理部门应当对危险房屋所有权人发出限期治理的书面通知；对拖延或者拒绝排除危险的，可以指定有关单位治理，费用由责任人承担。

第十九条 异产毗连的危险房屋，房屋所有权人应当共同治理。

第二十条 新建、改建、翻建、扩建房屋，建设单位应当委托白蚁防治机构实施白蚁预防处理。建设单位在申请办理建筑施工许可证时，应当向建设主管部门提交委托白蚁预防的证明材料。

对纳入建筑施工许可证管理的装饰装修工程，适用前款规定。

房屋所有权人或者使用人发现蚁害，应当及时委托白蚁防治机构进行灭治。

第二十一条 白蚁防治应当使用国家规定的药物，并按照规定的程序和技术规范进行。

新建房屋白蚁预防包治期限为十五年，已使用房屋白蚁灭治包治期限为二年。在白蚁预防、灭治包治期限内发生蚁害的，白蚁防治机构应当无偿灭治。

第二十二条 建设单位办理房屋预（销）售和产权登记时，应当向房产管理部门出具该项目已经实施白蚁预防处理的证明文件。白蚁预防质量保证内容应当载入《住宅质量保证书》。

第二十三条 委托白蚁防治应当按照规定缴纳白蚁防治费。白蚁防治费纳入财政预算管理，专款专用。

第二十四条 有下列情形之一的，由房产管理部门责令限期改正；逾期不改正的，可以对个人处以三千元以上一万元以下、对单位处以五千元以上二万元以下的罚款：

（一）违反本条例第八条规定，实施危害房屋安全行为的；

（二）违反本条例第九条第一款规定，未经许可擅自拆改房屋的；

（三）违反本条例第十二条第一款规定，未按照许可的方案施工的；

（四）违反本条例第十八条规定，不执行处理决定或者未在治理期限内排除危险的。

第二十五条 违反本条例第十四条第一款第一项、第三项、第四项、第五项、第十五条第二款规定，未委托房屋安全鉴定的，由房产管理部门通知其限期委托鉴定；逾期不委托鉴定的，可以对个人处以一千元以上三千元以下、对单位处以三千元以上一万元以下的罚款。

第二十六条 建设单位违反本条例第六条第一款、第二十条第一款、第二款和第二十二条规定的，由房产管理部门责令限期改正；逾期不改正的，处以五千元以上二万元以下的罚款。

第二十七条 房屋安全鉴定机构或者白蚁防治机构拒绝、拖延房屋安全鉴定或者白蚁防治的，由房产管理部门责令改正，并处以五千元以上二万元以下的罚款。

房屋安全鉴定机构提供虚假鉴定报告，白蚁防治机构不使用国家规定的药物或者不按照规定的程序和技术规范进行白蚁防治的，由房产管理部门处以一万元以上五万元以下的罚款；造成经济损失的，依法承担赔偿责任。

第二十八条 房产管理部门工作人员在房屋安全管理过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十九条 本条例自1999年7月1日起施行