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浅论离婚损害赔偿制度/杨海波

时间:2024-07-02 03:45:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9338
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浅论离婚损害赔偿制度

摘要:2001年修改后的《婚姻法》第46条确立了离婚损害赔偿制度,规定了婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为之一,并导致离婚的,则无过错方有权提起离婚损害赔偿。这是我国婚姻法的一大进步,更全面地保障了婚姻当事人的合法权益,更好地实现法律的公平与公正。

关键词:离婚损害赔偿、婚姻、第三者、侵权

随着经济的发展,家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现,并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。离婚损害赔偿制度,是我国2001年修正后的《婚姻法》所确定的一项新的离婚救济制度。这一规定是我国婚姻立法上的一个标志性突破,使婚姻家庭立法进一步完善,也使司法机关在裁判相关案件时有了法律依据。但在实践中仍存在着一些值得商榷和需要完善的地方。
一. 离婚损害赔偿制度概述
(1)婚损害赔偿制度的含义
离婚损害赔偿制度,是指离婚夫妻,配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益,并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因,离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害,过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。有广义和狭义两种解释。广义上的离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿;狭义上的离婚损害赔偿制度一般是指物质损害赔偿。离婚损害赔偿制度中,精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错,造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤,导致婚姻关系破裂而离婚的,无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指,由于配偶一方的过错,组成无过错方财产上的损害,导致婚姻关系破裂而离婚的,无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。
(2)离婚损害赔偿制度的法律特征
我国的离婚损害赔偿制度具有法定性、救济性和惩罚性的特点。
1.法定性。是指离婚损害赔偿主体是法定的。即只能是离婚当事人中的无过错方提出损害赔偿,而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方。可以请求的事由也是法定的,只能是《婚姻法》第四十六条所列举的四种情况,而对四种情况以外的行为通常是不能请求损害赔偿的。
2.救济性。是指通过损害赔偿,使无过错方的实际财产损失得以填补,精神伤害能够得到经济补偿和精神安慰,使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。
3.惩罚性。离婚损害赔偿制度的建立就是希望对造成离婚的配偶一方的违法行为加以追究,进行惩罚,从而体现法律的公平与正义。
(3)离婚损害赔偿制度的功能
离婚损害赔偿制度作为一种救济措施,通过以财产赔偿的方式使离婚当事人中无过错方的损失得到填补,同时精神也得到安慰,其悲愤也可相对地得到一定程度的平息。制裁离婚当事人中过错方违反《婚姻法》第四十六条规定的行为,警示、预防那些意欲实施相同行为的已婚者。
二.离婚损害赔偿制度的性质
关于离婚损害赔偿制度的法律性质,学术界主要有两种意见:一种认为是侵权责任。因为离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚,侵害了无过错方与之共同生活的权利,并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。另一种观点认为是违约责任。持这种观点的学者认为,离婚损害赔偿是因离婚前的过错行为而导致离婚时发生的损害赔偿,并不是对离婚本身造成的损害赔偿。对于离婚损害赔偿,虽然直接受损害的是婚姻关系中的一方当事人,但间接侵害的是婚姻关系。无过错方是以自己合法的婚姻关系受损害而要求赔偿,而不是以个人的人身损害要求赔偿。可见,对婚姻损害赔偿法律制度性质的不同认识主要是源于对婚姻性质的不同认识所造成的。
所谓婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的,依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。关于对婚姻的性质主要有契约说、制度说、身份关系说、婚姻伦理说、信托关系说等五种学说。契约说认为,婚姻是由机能各异的当事人相互结合的有机体,是具有独立人格的两个异性的性冲动的结合。基于婚姻是具有独立人格的男女当事人为了结成生活共同体而自由意思的合意。契约说认为婚姻是一个契约,主要包含三方面的内容:首先要有契约的意思:其次要有契约的能力:最后还要依照法律规定的形式来缔结。制度说认为婚姻是一种制度,持这种学说的人认为,婚姻是制度的结合,虽然当事人有合意,但这一合意只是为了一个共同的法律既定的目的即制度而作出的。婚姻当事人结婚以后,制度上的效力立即发生,而与婚姻当事人的意思如何毫无关系,夫妻不得变更婚姻效力,不得依解除的合意而将婚姻予以解除。在一方具有过错时,就侵害了婚姻制度的社会功能应当受到社会谴责和法律的制裁。身份关系说认为婚姻法律关系本质上是一种身份关系,婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身的权利义务。婚姻一旦缔结,男女当事人之间就自然且必然地形成配偶的身份关系,并因此享有这种身份所具有的权利,履行这种身份所应承担的义务。黑格儿是婚姻伦理说的创始人,该学说认为,婚姻是精神的统一、实质是伦理关系。强调婚姻的精神成面。信托关系说则认为婚姻是一种信托关系,是国家与个人之间的信托关系。
学术界主要有两种观点:一种认为婚姻是配偶双方当事人之间的一种契约关系,从而认为离婚损害赔偿制度应被视为违约责任;另一种观点则认为,婚姻关系以配偶权为基础,从而离婚损害赔偿制度应属于侵权责任的范畴。基于上述内容,我个人认为离婚损害赔偿制度应视为一种侵权责任。离婚损害赔偿制度的建立旨在补偿在离婚发生时无过错配偶一方在婚姻存续期间因过错方的侵害行为而造成权利上的损害。2001年《婚姻法》第四十六条规定:有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员的。从而确立了我国婚姻法上的侵害配偶权的离婚损害赔偿制度。离婚作为双方当事人婚姻关系解除,无过错方提起离婚损害赔偿的前提条件。
三.离婚损害赔偿制度的构成要件与赔偿情形
(1) 构成要件
1.违法行为
违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括:重婚;有配偶这与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为,例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的,或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。
2.有损害事实的发生
有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚,基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括:财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指,由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中,可期待性的利益是否应纳入财产损失中,多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点,而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入,例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产,就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生,且不一定就是该当事人接受,接受的数额也不能确定。人身损害是指,过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中,过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指,过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。
3.违法行为与损害事实之间应具有因果联系
违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚;与他人同居;家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚,并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立,则过错方就无须承担赔偿责任。
4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错
实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益,并且导致婚姻破裂,而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中,过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身,而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的损害,而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【1】
5.有离婚事实的发生
有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂,造成离婚的后果。如果不具备该要件,即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生,但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生,无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果,而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。
(2) 赔偿情形
1.重婚行为
重婚分为法律意义上的重婚和事实上的重婚两种。法律上的重婚是指,有配偶者与他人结婚,或明知他人有配偶而与其结婚的行为。事实上的婚姻有广义和狭义之分。广义上的事实婚姻是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的。狭义上的事实婚姻是指没有配偶的男女双方未经结婚登记即以夫妻名义同居生活。新《婚姻法》将其列入损害赔偿的事由,要求过错方因此而承担赔偿责任。法律上的重婚是当事人采取欺骗的手段或方法取得婚姻登记机关的登记,法律予以认可。这种行为严重破坏了一夫一妻制度。《刑法》第258条明确规定:有配偶而重婚的,或明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或拘役。
2.有配偶者与他人同居
有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。然而在这种情形中,持续、稳定地共同居住到底是指多长时间一起生活才能算是同居,法律没有明确的规定。有学者认为最高司法机关应在审判时间中积累经验作出相 关的司法解释,便于法官进行裁量。但我认为这样不妥,如果法律针对有配偶者与婚外异性共同生活的时间作出具体的规定那样就可能给实施违法行为的过错方一个漏洞了钻。假如法律规定以一个月为期限,如果已婚配偶一方与婚外异性共同生活一个月则视为有配偶者与他人同居,那过错只跟婚外异性同居20天、25天….不到一个月,但这种行为却足以导致婚姻当事人双方感情破裂而离婚,就因为时间不够而达不到提起离婚损害赔偿的标准,试问这样怎么能够体现出离婚损害赔偿制度是保护无过错方的利益呢。
3.实施家庭暴力
实施家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员身体、精神方面造成一定伤害后果的行为。家庭暴力是一个世界性的问题,不同国家、不同地区都存在。一句话是这样说的:清官难断家务事:,很多人认为家庭暴力是家务事,不好管也管不好,特别是在一些经济欠发达、文化水平相对落后的地区。甚至有人认为丈夫打老婆、家长打孩子是天经地义的事。而在家庭暴力妇女通常是主要的受害者,然而事实家庭暴力很多时候发生在家庭内部,比较隐蔽,不易被发觉。在中国,受:家丑不可外扬:观念的影响,家庭暴力通常不能得到很好的及时解决,久而久之,极易导致婚姻关系破裂。持续性、经常性的家庭暴力则构成虐待。
4.虐待、遗弃家庭成员
虐待是指,以作为或不作为的形式,经常故意地折磨、摧残家庭成员,使其在肉体或精神上造成一定伤害后果的行为。遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方对需要赡养、抚养、扶养的另一方不履行法定义务的行为。对虐待、遗弃家庭成员,情节严重,构成犯罪。我国《刑法》第260条明确规定:虐待家庭成员,情节恶劣的,处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,2年以上7年以下有期徒刑。第261条明确规定:对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
四.我国关于离婚损害赔偿制度的相关规定
2001年4 月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式确立了离婚损害赔偿制度。
(1).《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定:有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:1.重婚 2.有配偶者与他人同居 3.实施家庭暴力 4.虐待、遗弃家庭成员。明确表明了我国离婚损害赔偿的法定情形。
(2).最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十八条规定:婚姻法第四十六条规定的:损害赔偿:,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》的有关规定。第二十九条规定:承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件,对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿,不予支持。在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提出损害赔偿请求的,人民法院不予受理。第三十条第一款规定:符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定,向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚时同时提出。第三十条第二款规定:符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可在离婚后一年内就此单独提起诉讼。第三十条第三款规定:无过错方作为被告的离婚案件,一审时被告未基于婚姻法第四十六条的规定提出损害赔偿请求的,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人可以在离婚后一年内另行起诉。
(3).最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十七条:当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。
五.关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨
(1).离婚损害赔偿的主体范围
1.权利主体范围的探讨

关于印发安庆市政府采购管理暂行办法的通知

安徽省安庆市人民政府


宜政发〔2004〕17号



关于印发安庆市政府采购管理暂行办法的通知

各县(市)、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
《安庆市政府采购管理暂行办法》已经第14届人民政府第4次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

安庆市人民政府
二○○四年九月六日

安庆市政府采购管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,根据《中华人民共和国政府采购法》,制定本办法。
第二条 国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为是政府采购,适用本办法。本办法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。本办法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本办法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本办法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。集中采购目录和采购限额标准由财政部门根据省有关规定制定报政府批准后公布。
第三条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
第四条 任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
第五条 政府采购实行集中采购和分散采购相结合。纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购。第六条 政府采购的信息应当在指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。
第七条 财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

第二章 政府采购当事人

第八条 采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。
第九条 市人民政府设立安庆市集中采购中心。集中采购中心为采购代理机构,根据采购人的委托办理采购事宜。
第十条 集中采购中心进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。
第十一条 采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购中心代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购中心在委托的范围内代理采购。
第十二条 采购人自行采购的,可以委托采购代理机构采购,并有权自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。
第十三条 经国家和省有关部门认定资格的采购代理机构,在采购人委托的范围内办理政府采购事宜。
第十四条 采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务。
第十五条 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。
第十六条 供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:
(一)具有独立承担民事责任的能力;
(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;
(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;
(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;
(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;
(六)法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
第十七条 采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本办法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。
第十八条 政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。供应商不得以向采购人、采购代理机构和其他有关人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。

第三章 政府采购方式

第十九条 政府采购可以采用以下方式:
(一)公开招标;
(二)邀请招标;
(三)单一来源采购;
(四)竞争性谈判;
(五)询价;
(六)其他依法认定的方式。
第二十条 公开招标为政府采购的主要采购方式。因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得市财政部门的批准。采购人采购货物或者服务采用公开招标方式的具体数额标准,由财政部门根据省有关规定制定,报政府批准后公布。
第二十一条 采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

第四章 政府采购程序

第二十二条 政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。
第二十三条 货物和服务项目实行招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于20日。
第二十四条 在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:
(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;
(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;
(三)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;
(四)因重大变故,采购任务取消的。废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。

第二十五条 废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标。第二十六条 采用本办法规定的采购方式的,采购人在采购活动完成后,应当将采购结果予以公布。
第二十七条 采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。
第二十八条 采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的各种采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存15年。

第五章 政府采购合同

第二十九条 政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
第三十条 政府采购合同应当采用书面形式。
第三十一条 采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。
第三十二条 政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内,采购人应当将合同副本报同级财政部门和有关部门备案。
第三十三条 政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。
第三十四条 政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

第六章 政府采购预算和资金

第三十五条 负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。部门预算的审批和调整,按预算管理权限和程序进行。
第三十六条 政府采购的资金来源包括:
(一)同级财政预算内安排的资金;
(二)预算外资金;
(三)其他资金;
(四)政府信誉担保的国外贷款。
第三十七条 集中采购的资金,属财政性资金(预算内资金、预算外资金)安排的,由财政部门按照采购合同约定直接支付供应商;属非财政性资金安排的,由采购人按照采购合同约定支付供应商。

第七章 质疑与投诉

第三十八条 供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。
第三十九条 供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。
第四十条 采购人应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。
第四十一条 采购人委托采购代理机构采购的,供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑,采购代理机构应当依照本办法第三十八条、第四十条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。
第四十二条 质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内向财政部门投诉。
第四十三条 财政部门应当在收到投诉后30个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。
第四十四条 财政部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过30日。
第四十五条 投诉人对财政部门的投诉处理决定不服或者财政部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第八章 监督检查

第四十六条 财政部门应当加强对政府采购活动及集中采购中心的监督检查。监督检查的主要内容是:
(一)有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;
(二)采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;
(三)政府采购人员的职业素质和专业技能。
第四十七条 财政部门不得参与政府采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第四十八条 集中采购中心应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。
第四十九条 财政部门应当对政府采购项目的采购活动进行检查,政府采购当事人应当如实反映情况,提供有关材料。
第五十条 依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
第五十一条 任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。

第九章 法律责任

第五十二条 采购人、采购代理机构及其工作人员违反本办法的有关规定,依照《中华人民共和国政府采购法》处以行政处罚,有违法所得的,并处没收违法所得,属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第五十三条 采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,由财政部门责令改正,拒不改正的,停止按预算向其支付资金,由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。
第五十四条 供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;
(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;
(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;
(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;
(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。
第五十五条 采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以依法取消其进行相关业务的资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条 财政部门的工作人员在实施监督检查中违反本办法规定滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十七条 财政部门对供应商的投诉逾期未作处理的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。

第十章 附 则

第五十八条 使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定,但不得损害国家利益和社会公共利益。
第五十九条 本办法自2004年10月1日起施行。安庆市人民政府1999年2月25日发布的《安庆市政府采购管理实施办法》(宜政发〔1999〕6号)同时废止。

关于印发《青岛市事业单位人员聘用暂行办法》的通知

山东省中共青岛市委办公厅青岛市人民政府办公厅


青办发〔2003〕011 号
关于印发《青岛市事业单位人员聘用暂行办法》的通知



各区、市党委和人民政府,市委各部委,市直各单位,中央、省驻青有关单位:
  经市委、市政府同意,现将《青岛市事业单位人员聘用暂行办法》印发给你们,望认真遵照执行。

         青岛市事业单位人员聘用暂行办法
  第一章 总  则
  第一条 为转换事业单位用人机制,规范事业单位人员聘用工作,维护事业单位和工作人员的合法权益,建立充满生机和活力的用人制度,根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发〔2002〕35号)及国家有关法律、法规和规章、政策,制定本办法。
  第二条 本办法适用于依法登记的全市各级事业单位及其工作人员(包括聘用单位原有的国家干部、聘用制干部、正式工人和劳动合同制工人及新进人员)。其中事业单位领导班子的聘用,按照干部管理权限有关规定执行。
  依照国家公务员制度管理的事业单位及其工作人员不适用本办法。
  第三条 事业单位及聘用人员,应当按照平等自愿、协商一致的原则订立聘用合同,确立双方的聘用关系,明确各自的责任、权利和义务。
  第四条 实行聘用制的事业单位,应当尊重知识、尊重人才,坚持公开、平等、竞争、择优和精简、统一、效能的原则,力求适才适岗,调动和发挥各类人员的积极性、主动性、创造性。
  第五条 青岛市人事行政主管部门负责全市事业单位聘用制的综合指导和监督管理;市各行业主管部门负责本行业事业单位聘用制的组织领导和监督管理。
  区市人事行政主管部门负责本行政区域内事业单位聘用制实施的综合指导和监督管理;区市行业主管部门负责本行政区域内本行业事业单位聘用制的组织领导和监督管理。
  第六条 事业单位要依法建立健全工会组织和职工代表大会制度,加强民主监督,维护职工的合法权益。
  第二章 聘用合同的订立和履行
  第七条 事业单位应依据国家有关规定和本单位的职能,按照科学合理、精简效能的原则设置岗位,并按照岗位的职责、条件及有关规定择优聘用工作人员。
  第八条 事业单位实行人员聘用制度应成立聘用工作组织,对事业单位人员的聘用、考核、续聘、解聘等事项提出意见,报本单位负责人员集体讨论。
  聘用工作组织由事业单位的纪律检查部门代表、人事部门负责人、工会代表组成,根据需要也可以聘请有关专家参加。
  第九条 事业单位聘用人员,应在机构编制部门核定的编制内进行。
  第十条 受聘人员应具备下列条件:(一)具有履行岗位职责的能力。应聘实行执业资格制度的岗位,必须具有相应的执业资格证书;(二)身体健康,能坚持正常工作;(三)符合聘用岗位需要的其他条件。
  第十一条 事业单位聘用人员的基本程序:(一)公布招聘岗位及其职责、聘用条件、工资待遇等事项;(二)应聘人员申请应聘;(三)审查应聘人员的资格、条件;(四)组织考试、考核,根据结果择优提出拟聘人员名单,出具评聘意见;(五)根据考试、考核情况,聘用单位负责人员集体讨论决定拟聘用人员;(六)与受聘人员签订聘用合同。
  第十二条 与聘用单位负责人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的,不得被聘用从事本单位的秘书、人事(劳资)、财务、审计、纪检(监察)等岗位工作,不得在双方有直接上下级领导关系的岗位工作。
  在聘用工作中,聘用单位负责人、聘用工作组织的人员遇有与自己有上述亲属关系的,应当回避。
  第十三条 订立聘用合同应采用书面形式,经事业单位法定代表人(主要负责人)或受其委托的人员签字、加盖单位印章、受聘人员签字后生效。聘用合同当事人双方各执一份,存入本人档案一份。
  第十四条 聘用合同应载明聘用单位名称、住所、法定代表人姓名,受聘人员姓名、身份证号码或者其他有效证件及号码,并具备下列条款:
  (一)聘用合同期限;
  (二)岗位及其职责要求;
  (三)岗位纪律;
  (四)岗位工作条件;(五)工资待遇和保险福利待遇;(六)聘用合同变更、解除或终止的条件;(七)违反聘用合同的责任;(八)双方约定的其他事项。
  第十五条 经双方当事人协商一致,可以在聘用合同中约定试用期、培训和继续教育、知识产权保护、接受单位出资培训、解聘提前通知时限、个人解除聘用合同时的补偿等条款。
  第十六条 聘用合同的期限,分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限的合同。有固定期限合同一般为3—5年,最低不低于1年。聘用单位与受聘人员经协商一致,可以订立上述任何一种期限的合同。在编在册人员原则上应签订有固定期限合同和无固定期限合同。合同的期限应与岗位的技术要求、业务特点相适应。
  工作满25年(具体按现行的工龄确定政策,即:含机关、军队、国有企事业单位、实行人事代理的单位等)或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员,提出订立聘用至退休的合同的,聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。
  第十七条 聘用合同可以约定试用期。试用期一般不超过3个月;情况特殊的,可以延长,但最长不得超过6个月。被聘人员为大中专应届毕业生的,试用期可以延长至12个月。试用期包括在聘用合同期限内。
  续订聘用合同时变更工作岗位的,可以重新约定试用期;未变更的,不再实行试用期。
  第十八条 聘用合同期满后,当事人一方提出续聘,经与对方协商一致,可以续订聘用合同。续订聘用合同的,聘用单位应与受聘人员办理合同续订手续。
  第十九条 下列聘用合同无效:(一)违反法律、法规和规章、政策的聘用合同;(二)损害社会公共利益或第三人合法权益的聘用合同;(三)采取胁迫、欺诈手段订立的聘用合同;(四)显失公平的聘用合同。
  无效的聘用合同,自订立起没有法律约束力。受聘人员已按聘用合同约定提供劳动的,聘用单位应支付相应的报酬和其他待遇。聘用合同部分无效不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
  第二十条 有下列情形之一的,应当中止履行聘用合同:(一)受聘人员应征入伍的;(二)受聘人员涉嫌违法犯罪,被公安机关、国家安全机关或司法机关限制人身自由的;(三)发生不可抗力的;(四)法律、法规规定的其他应当中止履行聘用合同的情形。
  中止的时间不包括在合同期限之内。中止情形结束,聘用合同具备继续履行条件的,应继续履行。
  第二十一条 聘用单位与受聘人员订立聘用合同时,不得收取任何形式的抵押金、抵押物或者其他财物。违反上述规定收取财物的,应当退回。
  第二十二条 受聘人员应遵守职业道德和单位的规章制度,全面履行聘用合同,认真负责地完成岗位工作任务。
  聘用单位制定的规章制度应与法律、法规、规章和国家、省、市政策相一致,如与之相冲突,无效。
  聘用单位应保障受聘人员履行岗位职责所需的物质技术条件,对有毒有害等特殊岗位,必须依法采取相应的劳动安全卫生防护措施。第二十三条 聘用单位和受聘人员应当按照法律、法规和国家、省、市的有关规定参加各项社会保险;受聘人员按有关规定享受国家和省、市规定的工资福利待遇、社会保险待遇以及接受培训和继续教育的权利等。
  第二十四条 聘用单位应当建立和完善考核制度,对受聘人员的工作情况实行年度考核。必要时,可以增加聘期考核。考核必须坚持客观、公正原则,实行领导考核与群众评议相结合、考核工作实绩与考核工作态度相统一的方法。考核的内容应当与岗位的实际相结合。年度考核结果分为优秀、良好、合格、基本合格、不合格5个等次。年度考核结果作为续聘、解聘或者调整岗位的重要依据。
  第二十五条 为保证聘用制的顺利实施,用人单位可通过人事代理的方式,实现由“单位人”向“社会人”的转变。同时,为进一步深化用人制度改革,事业单位新进人员可实行人才派遣制。
  第三章 聘用合同的变更、终止、解除和争议处理
  第二十六条 聘用合同依法订立后,除本条第二款规定的情形外,任何一方不得擅自变更合同。需要变更的,双方应协商一致,并按照合同订立的程序办理。双方未达成一致意见的,除法律法规或本办法另有规定的以外,原合同继续有效。
  受聘人员年度考核不合格的,聘用单位可以降低该受聘人员的岗位待遇、调整其岗位或者安排其接受必要的脱产培训。发生以上待遇、岗位的变化,该受聘人员的聘用合同应相应变更。受聘人员无正当理由不同意变更的,聘用单位可以与其解除聘用合同。
  第二十七条 有下列情形之一的,聘用合同终止:(一)聘用合同期满,或者双方约定的合同终止条件出现的;(二)受聘人员达到法定退休年龄的;(三)因公负伤、治疗终结后,经当地有关鉴定机构鉴定完全丧失劳动能力,按照国家规定应当退休并已办理退休手续的;(四)受聘人员死亡或者被人民法院宣告死亡的;(五)聘用单位被撤销的。
  第二十八条 受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以解除聘用合同:(一)在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意单位调整其工作岗位的;(二)连续2年考核不合格或连续3年考核基本合格的;(三)连续旷工超过10个工作日,或者1年内累计旷工超过20个工作日的;(四)违反工作规定或操作规程,发生责任事故,或者失职、渎职造成严重后果的;(五)有无理取闹、打架斗殴等严重扰乱工作秩序的行为,致使本单位或者其他单位工作不能正常进行的;(六)因公外出无正当理由逾期10个工作日不归的;(七)未经聘用单位同意,擅自出国或者出国逾期不归的;(八)被判处有期徒刑以上刑罚收监执行,或者被劳动教养的。
  第二十九条 受聘人员患病或者非因公负伤,规定的医疗期期满后不能从事原岗位工作,也不愿到单位安排的其他岗位工作的,聘用单位可以解除聘用合同,但是应提前30日以书面形式通知受聘人员。聘用合同对提前通知的时间另有约定的,从其约定。
  第三十条 除具有本办法第二十六条第二款、第二十七条、第二十八条规定的情形外,聘用单位不得单方面解聘人员。
  第三十一条 有下列情形之一的,聘用单位不得终止或解除聘用合同:(一)受聘人员患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(二)患职业病以及在现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神疾病的;(三)因公(工)负伤,治疗期终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为1至4级丧失劳动能力的;(四)女职工在孕期、产期和哺乳期内的;(五)受聘人员正在接受纪律审查尚未作出结论的;(六)国家规定的其他不得解除聘用合同的情形。
  第三十二条 除聘用合同另有约定的,受聘人员可以随时提出单方面解除聘用合同,聘用单位应予办理合同解聘手续。
  第三十三条 有下列情形之一的,受聘人员不得提出解除合同:(一)国家和省、市(区)重点科研项目(单位项目)的主要负责人和业务骨干,科研项目尚未完成的;(二)从事国家机密工作,或曾从事国家机密工作在规定的保密期内的;(三)法律、法规规定的其他情形。
  第三十四条 聘用合同不因聘用单位名称或者法定代表人的变更而变更或者解除。
  第三十五条 变更聘用合同,应采取书面形式。经单位法定代表人或其委托的人员签字、加盖单位印章、受聘人员签字后生效,双方各执一份,存入本人档案一份。
  聘用合同终止或者解除的,聘用单位应在合同终止或解除后30日内按有关规定办理其人事档案转移手续。
  第三十六条 受聘人员与所在单位的聘用关系解除后,聘用单位要按照国家有关规定及时为职工办理社会保险关系转移等手续,并向有关方面移交其人事档案。
  有下列解除聘用合同情形之一的,聘用单位应当根据被解聘人员在本单位的实际工作年限向其支付经济补偿金:1、单位提出解除聘用合同,受聘人员同意解除的;2、受聘人员患病或者非因公负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事聘用单位安排的其他工作,聘用单位单方面解除聘用合同的;3、受聘人员年度考核不合格,又不同意聘用单位调整其工作岗位的,或者虽同意调整工作岗位,但到新的岗位后考核仍不合格,聘用单位单方面解除聘用合同的。
  经济补偿的标准,以被解聘人员在该聘用单位每工作1年(工作不满6个月的按半年计算,满6个月不满一年的按一年计算),支付其本人1个月的上一年度月平均工资;月平均工资高于当地月平均工资3倍以上的,按当地月平均工资的3倍计算。
  遇有聘用单位分立、合并、撤销情形但不能安置受聘人员到相应单位就业而解除聘用合同的,应当按照上述规定给予经济补偿。
  第三十七条 受聘人员与所在单位解除聘用合同后,重新就业并参保缴费的,其缴费年限(含视同缴费年限)可以合并计算;未重新就业的,按我市社会保险有关规定执行。
  第三十八条 发生聘用合同争议的,当事人可以协商解决;协商不成的,当事人可以按照管辖范围向当地人事争议仲裁委员会申请仲裁。
  第四章 法律责任
  第三十九条 双方当事人应当在聘用合同中约定违反聘用合同应承担的法律责任。任何一方当事人违反约定,应依法承担相应的责任。
  第四十条 受聘人员经聘用单位出资培训后提出解除聘用合同的,按照聘用合同中的有关约定承担违约责任;没有约定的,个人提出解除聘用合同,应向聘用单位补偿培训费,培训后在本单位工作每满一年,减少补偿培训费总数额的20%。
  第四十一条 受聘人员违反聘用合同规定,使用或者允许他人使用原所在聘用单位的知识产权、技术秘密的,与使用人依法承担民事责任。
  第四十二条 对事业单位聘用制执行情况的监督检查应纳入综合行政执法的范围,对违反国家法律、行政法规规定的聘用行为要责令限期改正。
  第四十三条 事业单位负责人在聘用工作中有对应聘人员、受聘人员无理刁难、打击排挤以及其他违法行为的,依法给予行政处分、纪律处分。
  第四十四条 事业单位聘用工作行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
  第五章 附  则
  第四十五条 集体所有制事业单位以及在我市的国家、省属事业单位可以参照本办法执行。
  第四十六条 本办法由青岛市人事局负责解释。
  第四十七条 本办法自发布之日起施行。