吉林省长春市人民政府


长春市外商投资企业劳动管理办法
长春市人民政府


第一章 总则
第一条 为加强外商投资企业的劳动管理，保障企业和职工的合法权益，根据国家《中外合资经营企业劳动管理规定》和《关于外商投资企业用人自主权和职工工资保险福利费用的规定》等有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在我市行政区域内兴办的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业（以下简称外商投资企业），均适用本办法。
第三条 外商投资企业劳动管理实行地域管辖，市劳动局负责管辖我市市区范围内的外商投资企业；各县（市）劳动局负责管辖本县（市）行政区域内的外商投资企业。

第二章 工人招收招聘
第四条 外商投资企业的用人计划，由企业董事会根据生产需要自行确定，报劳动部门备案，由外商投资企业通过劳务市场自行招收、聘用。
第五条 外商投资企业招收工人的条件，由董事会自行确定。外商投资企业应当按国家、省、市有关规定，面向社会，公开招收，全面考核，择优录用。严禁招收十六周岁以下的未成年人和在校学生。
第六条 外商投资企业所需工人，应先从中方合资、合作经营企业原有职工中择优聘用；在聘用职工满足不了生产需要时，可以在我市行政区域内公开招聘；在我市公开招聘工人，应当优先招收经过职业技术培训的待业人员；在本市招聘技术工人不能满足需要时，也可以在外地招聘工
人，但所聘工人户口、粮食关系不动。
第七条 外商投资企业招聘我市各单位在职工人的，除承担国家重点建设项目或重要岗位无人代替的外，各单位和有关部门应予支持，允许流动。
第八条 中方企业同外商兴办合资、合作经营企业、中方企业原有职工未被聘用的，由原企业负责安置。
第九条 外商投资企业招聘各单位在职工人的，对原出资培训的单位应偿付一定数额的培训费。
第十条 外商投资企业招收、招聘职工应填写《劳动手册》，建立人事档案。

第三章 劳动合同
第十一条 外商投资企业招收、招聘职工，应当依法与职工签订劳动合同，实行劳动合同化管理。劳动合同签订后，其标准文本报劳动部门备案。
第十二条 劳动合同中应明确双方的权利义务、生产任务、合同期限、劳动报酬、保险福利、劳动保护、劳动纪律、违反合同的责任及双方认为需要规定的其他事项。
劳动合同一经签订，即具有法律效力，任何一方不得擅自变更或解除。劳动合同期满自行终止，双方协商同意，可以续合同。
第十三条 有下列情况之一的，外商投资企业可以与职工解除劳动合同：
（一）经过试用，不符合招收、招聘条件的；
（二）患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的；
（三）职工无正当理由，连续十五天以上擅自离开本岗位，而自动离职的；
（四）职工因劳改、劳教被企业除名，或者因严重违反企业规章制度屡教不改被企业除名的；
（五）企业依法宣告解散的；
（六）经董事会确认因生产条件变化造成多余人员，并商得职工本人同意的。
第十四条 职工有下列情况之一的，外商投资企业不得解除劳动合同：
（一）患病或非因工负伤不能工作在规定的医疗期内的；
（二）患有职业病或因工负伤，医疗终结确认部分或全部丧失劳动能力的；
（三）女职工在孕期、产期和哺乳期间的；
（四）职工有其他经劳动部门确认不应解除劳动合同情况的。
第十五条 有下列情况之一的，职工可以与外商投资企业解除劳动合同：
（一）经劳动安全监察部门确认，企业的劳动安全、卫生条件达不到规定标准，严重危害职工身体健康的；
（二）企业不按劳动合同规定支付劳动报酬和保险福利待遇的；
（三）企业违反法律、法规、规章规定，侵害职工合法权益的；
（四）职工本人因特殊情况，商得企业同意的。
第十六条 外商投资企业和职工，任何一方解除劳动合同，必须提前一个月通知对方。
外商投资企业对职工予以除名的，必须提前一个月征求企业工会的意见，并报劳动部门备案。
第十七条 除本办法第十三条第（一）（三）（四）项外，对解除劳动合同的职工，外商投资企业应按其在本企业的工作年限，不满十年的，每满一年（不满一年按一年计算，下同）发给其相当于本人一个月实得工资的生活补助费；十年以上的，从第十一年起，每满一年发给相当于本
人一个半月实得工资的生活补助费。
按本办法第十三条第（二）项规定解除劳动合同的职工，外商投资企业还应发给其相当于本人三至六个月实得工资的医疗补助费。
第十八条 解除劳动合同的职工，除按本办法第十三条第（三）（四）项、第十五条第（四）项解除的外，从中方原有企业在职职工中招聘的，由中方投资者另行安排工作，或介绍到劳务市场安排就业，职工个人自愿也可以自谋职业。在其他单位招聘的，或者从我市城镇社会待业人员
中公开招收的，按待业职工管理；从农村和外地招聘的，回职工原所在地。
第十九条 解除劳动合同的职工，其工龄计算办法如下：
（一）依照本办法第十三条第（三）（四）项解除合同的职工，其重新就业后的工龄与以前的工龄不得连续计算；
（二）除依据前项规定解除合同的其他职工，其解除劳动合同前的连续工龄，可以与重新就业后的连续工龄一并计算。但待业期间不计算工龄。

第四章 工资
第二十条 外商投资企业职工的工资标准、奖励和津贴制度，由企业董事会根据有关规定和企业经营状况确定，并报劳动部门备案。但职工工资水平不得低于劳动部门提供的本地区同行业国营企业职工平均工资水平的百分之二十；奖励、津贴不得低于有关规定标准。
第二十一条 外商投资企业副总工程师以上高级管理人员的工资待遇，由董事会决定，但中方高级管理人员的实得工资（不含税后奖金），应报劳动部门备案后执行。
第二十二条 外商投资企业在实行本企业工资标准时，应保留中方职工档案工资。
第二十三条 外商投资企业职工调入非外商投资企业单位工作，其工资待遇由调入单位按国家、省、市有关规定重新确定。
第二十四条 外商投资企业的工资基金管理必须执行《工资基金手册》制度。

第五章 保险福利
第二十五条 外商投资企业职工在职期间的劳动保险和福利待遇，按照不低于国营企业劳动合同制工人的有关规定执行。
第二十六条 外商投资企业中方职工患病或非因工负伤的，享受下列待遇：
（一）停工进行治疗，其医疗期按其在本企业工作时间的长短确定，本企业工龄十年以内的为六个月；十年以上不满十五年的为九个月；十五年以上不满二十年的为十二个月；二十年以上的为二十四个月；
（二）在规定的医疗期内其工资按本人标准工资发放（不含奖金）。
第二十七条 外商投资企业中方职工因工负伤或患职业病，其医疗费、护理费、生活补助费以及死亡丧葬费和家属抚恤费，由企业按照不低于国营企业标准支付。企业解散时，对全部或部分丧失劳动能力的职工，由企业一次性向劳动保险事业管理部门支付所需要的劳动保险费、伤残补
助费和医疗费。
第二十八条 外商投资企业中方职工的退休养老金，对企业按中方职工实得工资的百分之十六提取，对中方职工个人按实得工资的百分之二提取，由企业定期向社会保险事业管理部门缴纳；中方职工待业保险基金按中方职工实得工资百分之一提取，由企业定期向就业服务部门缴纳。外
商投资企业中方职工退休养老和待业期间的待遇，由劳动部门按有关规定确定。
第二十九条 外商投资企业从税后利润中提取的职工奖励和福利基金，应专项用于职工的奖励和福利，不得挪作他用。

第六章 劳动保护
第三十条 外商投资企业必须执行职工劳动保护、劳动卫生的法律、法规规定，建立健全本企业的安全生产规章制度和各项安全操作规程，保障职工的人身安全和健康。
第三十一条 外商投资企业新建、改建、扩建工程的劳动保护设施及项目，必须与主体工程同时设计、施工、验收和使用。经劳动部门审查不符合劳动安全、劳动卫生规定的工程，任何外商投资企业不得施工、投产。
第三十二条 外商投资企业引进、安装、使用、改造锅炉压力容器和起重机械等特种危险设备，应严格执行有关法律、法规规定和技术规范要求，并由劳动部门进行签定和定期检验。外商投资企业的特种作业人员，由有关部门按有关规定进行考核、发证。
第三十三条 外商投资企业应实行每周不多于六个工作日、每个工作日不多于八个小时的工作制度；执行法定节日、公休假日和探亲、婚丧、计划生育、女职工生育以及其他休假制度；对女职工的劳动保护、劳动卫生保护设施执行有关法律法规规定；按照不低于国营企业标准，发放职
工劳动保护用品和建立工人保健食品制度。
第三十四条 外商投资企业应做好事故隐患整改和尘毒治理工作。如发生工伤亡事故、职业中毒、职业危害时，应按照有关规定，及时向劳动部门及有关主管部门报告，并接受对事故的调查处理。

第七章 工人技术培训、考核
第三十五条 外商投资企业应当按照“先培训、后就业”的原则，对新招收的待业人员进行培训，培训的内容按照有关规定并结合企业生产经营需要自行确定。
第三十六条 外商投资企业可采取建立技工学校、举办职业技术训练班等形式，培训技术工人，提高工人技术素质。自行培训技术工人有困难的企业，可委托有关学校定向代培。
第三十七条 外商投资企业技术工人考工定级，按《工人考核条例》执行。
第三十八条 外商投资企业要按照有关规定，在本企业高级技术工人中评定工人技师。

第八章 劳动争议处理
第三十九条 外商投资企业与职工发生下列劳动争议的，先由双方协商解决；协商不成的，任何一方均可向劳动争议仲裁部门申请仲裁：
（一）因招聘各单位在职技术工人发生的劳动争议；
（二）因履行劳动合同发生的劳动争议；
（三）因解除合同发生的劳动争议；
（四）因劳动保护、劳动保险发生的劳动争议；
（五）因其他事项发生的劳动争议。
第四十条 当事人一方对仲裁决定不服的，可以自接到仲裁决定书之日起十五日内向当地人民法院起诉；逾期不起诉又不执行仲裁决定的，当事人可以申请人民法院强制执行。
第四十一条 劳动争议仲裁部门处理外商投资企业与职工发生的劳动争议时，按照《国营企业劳动争议处理暂行规定》的有关规定执行。

第九章 附则
第四十二条 外商投资企业必须按照有关规定，定期向统计部门、劳动部门报送劳动工资、伤亡事故等统计报表。
第四十三条 本办法由市人民政府法制办公室负责解释。
第四十四条 本办法由市劳动局负责组织实施。
第四十五条 本办法自公布之日起施行。



1992年7月9日
　　　◇何家弘 中国人民大学法学院 教授

　　关键词: 非法证据/排除规则/司法判例
　　内容提要: 非法证据是指违反法律规定获取的证据。非法证据排除规则并非排除所有非法证据，为此，法律应明确哪些必须排除，哪些可以不排除。然而，法律规定的语言既有精确性的一面，又有模糊性的一面。人们不能奢望立法者制定出包罗万象且尽善尽美的法律规则，因此只能由司法者在实践中面对具体案件时进行解释性适用，而司法判例就是这种适用的最佳方式。


　　在现代法治国家的刑事司法活动中，非法证据排除规则是不可或缺的。无论从保障人权的角度看，还是从查明事实的角度来看，非法证据排除规则都是必要的。近年来，笔者主持了关于刑事错案的实证研究。我们发现，非法取证与刑事错案之间存在密切联系。例如，在各类证据中，被告人的虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。在2007年进行的一次问卷调查中，选择“被告人口供”是最容易导致刑事错案的一种证据的调查对象占37％；选择“刑讯逼供”是最有可能导致被告人做出虚假供述的因素的调查对象占60％；在分析的50起已经新闻媒体曝光的涉嫌杀人的刑事错案中，存在“被告人虚假口供”同时也肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件占94％。这表明，被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。[1]由此可见，建立和完善以刑讯逼供为主要目标的非法证据排除规则对于预防刑事错案具有重要意义。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）以及2012年全国人民代表大会通过的《刑事诉讼法修正案》，都强调了非法证据排除规则的重要性。

　　完整的非法证据排除规则应该包括两项基本内容，或者说，要回答两个基本问题。第一是非法证据的界定，即什么是非法证据；第二是非法证据的处分，即是否排除及如何排除。非法证据排除规则必须以立法为基础，但是立法对这两个问题的回答往往带有一定的模糊性或灵活性，从而给非法证据排除规则的适用带来困难。笔者认为，完善司法判例制度是解决这一问题的有效路径。

　　一、非法证据界定的模糊性

　　非法证据排除规则并不等于说要排除所有非法证据，在世界上那些非法证据排除规则比较完备的国家，非法证据也并非一律排除。因此，笔者先讨论非法证据的界定问题，再讨论非法证据的处分问题。

　　顾名思义，非法证据就是违反法律规定获取的证据。根据我国法律的相关规定，非法证据主要有两种情况：第一，使用法律明确禁止的方法获取的证据。例如，《刑事诉讼法》[2]第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”违反这条规定获取的证据就属于非法证据。《非法证据排除规定》第1条也作出了相应的表述，即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。至于这两条规定之间的差异，笔者在后面还会讨论。第二，没有按照法律的规定或要求收集的证据，包括收集证据的主体、程序、方法以及证据的形式不合法的证据。例如，《刑事诉讼法》第116条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”按照这条规定，如果讯问不是由侦查人员进行的，或者讯问时只有一名侦查人员的，或者没有按规定在看守所内进行的，所获得的口供就属于非法证据。

　　初看起来，上述非法证据的界定是明确的，但是仔细考究，又会发现其中还有模糊之处。例如，什么是刑讯逼供？什么是威胁、引诱、欺骗？什么是其他非法的方法？由于法律没有对这些问题作出具体的回答或说明，人们只能按照常识来解释甚至揣测。然而，人们的常识可能并不一致，揣测可能大相径庭，于是在认定非法证据的时候就会出现莫衷一是和标准不一的现象。例如，有人说，坦白从宽就是诱供，抗拒从严就是逼供，有人则认为这种说法纯属无稽之谈。有人认为“精神折磨”也属于刑讯逼供，有人则不以为是。虽然最高人民法院于2012年12月20日公布的“刑诉法司法解释”对这个问题作了回答，[3]但仍有模糊之处，因为它并未列举构成“精神折磨”的具体方法。

　　在具体案件的审讯中，人们对于方法、手段的合法性也会有不同的理解。例如，在赵作海冤案中，侦查人员昼夜连续审讯，而且在赵作海昏昏欲睡时在其头顶放鞭炮。这种方法是否属于刑讯逼供？侦查人员在审讯时对赵作海说，如果你不老实交代，我就开车拉你出去，在车门一脚把你跺下去，给你一枪，就说你逃跑。这是不是威胁？[4]在佘祥林冤案中，由于佘祥林在承认杀妻之后不能正确说明杀人的过程，侦查人员就提示说，就算你把尸体沉在水中，我们把水塘的水抽干，也能把尸体找出来。这是不是引诱？[5]众所周知，许多侦查人员在没有掌握充分证据的情况下都会对犯罪嫌疑人说，我们已经掌握了充分的证据，其他人都讲了，现在就看你的态度了。这是不是欺骗？

　　作为规范人们行为的准则，法律语言应该具有精确性，以便社会成员明确地知晓法律的规定。从一定意义上讲，法律语言的精确性程度就标志着立法技术的发展水平和法律制度的完善程度。然而，社会情况是复杂多样而且不断发展变化的，法律规定要想具有普遍的适用性和持续的生命力，其语词就不得不具有一定的模糊性。国际法律语言学协会第四任主席约翰·吉本斯教授指出：“因为这些（法律）文件是如此具有影响力，所以他们在措词上的准确无误十分重要。如果它们的措辞过于严格，它们可能会对我们的生活施加一些不适当的、不必要的限制。如果它们在措词上过于宽松，则又可能会让一些令人生厌的行为获得认可或导致产生一些不必要的后果。根据巴提亚（Bhatia）（1994），精确（precision）是法律文件的独有特征得以形成的驱动力量。精确不一定就意味着极度清晰—它也可能包括采用适当程度的模糊性或灵活性。”[6]中国也有专家指出：“有时，人们把模糊性看成一种物理现象。近的东西看得清，远的东西看不清，一般地说，越远越模糊。但是，也有例外情况：站在海边，海岸线是模糊的；从高空向下眺望，海岸线却显得十分清晰。太高了，又模糊。精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[7]

　　法律语言既有精确性的一面，又有模糊性的一面。一般来说，法律语言的主要含义应该相对明晰，而边缘含义则可以相对模糊，或者，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，上文所说的“刑讯逼供”，就一般情况而言，这个语词含义是明确的，但是在具体案件中遇到特殊情况时，这个语词又具有了模糊性。《刑事诉讼法》第50条规定的“其他非法的方法”确属模糊概念，但是立法者考虑到司法实际情况的复杂多样，只好采取这种模糊处理的方法，因为语言的模糊性可以保证其适用的普遍性。至于这种模糊性是否合理或必要，那就另当别论了。

　　二、非法证据排除规则的灵活性

　　立法机关在制定非法证据排除规则时面临不同的价值选择。如果单纯考虑打击犯罪和查明事实的需要，那么非法证据的排除是越少越好。如果单纯考虑保障犯罪嫌疑人和被告人权利的需要，那么非法证据的排除就是越多越好。不同国家的立法者必须努力在打击犯罪和保障人权等多重价值取向中寻求平衡。基于多种价值观念的考量，世界各国一般都对非法证据采取区别对待的处分方式。这就是说，对于非法取得的证据，既不一律排除，也不一概采纳。这有几种情况：第一，区别对待不同种类的非法证据，例如，非法取得的言词证据必须排除，非法取得的实物证据不必排除；第二，区别对待不同程度的非法取证，例如，严重违法或严重侵犯人权所获得的非法证据必须排除，轻微违法或轻微侵犯人权所获得的非法证据不必排除；第三，区别对待不同种类案件中的非法证据，例如，一般犯罪案件中的非法证据必须排除，恐怖、暴力等严重犯罪案件中的非法证据则可以不排除。

　　采取区别对待的国家，往往把非法证据分为两类：一类是由立法明确规定必须排除的；另一类是由法官自由裁量排除的。例如，按照英国法律的有关规定，非法获得的证据分为“法定不可采纳”和“法官自由裁量不予采纳”两种。前者一般指警察通过刑讯逼供等严重违法手段获取的证据；后者指警察以欺骗等不太严重的违法手段获取的证据。在欧盟国家刑事司法一体化的进程中产生的《刑事大法典》（Corpus Juris）建议稿，把非法证据分为三类。第一类是违法取得的证据（il-legally obtained evidence），如通过刑讯逼供或违法搜查取得的证据；第二类是违规取得的证据（irregularly obtained evidence），如违反律师在场的规定所取得的证据；第三类是不当取得的证据（improperly obtained evidence），例如，警察对犯罪嫌疑人谎称在实施犯罪的手枪上已发现了他的指纹印，从而获得了嫌疑人认罪的口供。[8]如此区分的目的是要区别对待不同情况的非法证据。对于第一类，欧盟成员国一般都要规定为法定必须排除；对于第二类，欧盟成员国可以规定为法定必须排除，也可以规定为自由裁量排除；对于第三类，欧盟成员国都可以规定为自由裁量排除。

　　值得注意的是，一些国家对于可以采纳的非法证据还采取了降低证明力的处分方式。2010年出版的《欧盟国家在刑事案件中跨境收集和使用证据》一书的作者曾经对欧盟成员国进行问卷调查，了解各国法律的规定是把非法证据作为不可采纳的证据还是作为应该降低证明力（reducing itsprobative value）的证据。该书作者把有关规则主要分为两类：第一类是绝对无效规则或严格禁止性规则，即明确规定某些非法取得的证据不可采纳；第二类是相对无效规则或贬损可靠性规则，即规定某些证据的非法性会影响到证据的可靠性。问卷调查的结果表明：80-90％的成员国同时存在上述两种规则；在80％的成员国中，第一类规则都属于制定法规则（statutory rules），其他国家则包括学理性规则（jurisprudential rules），而第二类规则多属于学理性规则。对于那些贬损可靠性的非法证据，有些国家规定自由裁量排除，有些国家允许作为获取其他证据的线索信息（steeringinformation）使用，有些国家允许作为佐证使用。该书作者还就欧盟各国针对外国获取的非法证据的规则进行了问卷调查。调查结果还表明：70％的成员国有规则规定外国获得的某些非法证据绝对无效；80％的成员国有规则规定外国获得的非法证据会贬损证据的可靠性。[9]

　　美国还通过判例法确认了另外一种非法证据的处分方式，即“有限采用”。哈里斯诉纽约州案（Harris v. New York）就是一个很好的例证。1966年1月4日和6日，纽约市一名便衣警察连续两次从一个名叫哈里斯的人手中购买了毒品。1月7日，警察逮捕了哈里斯。当时最高法院尚未出台“米兰达规则”，所以警察在讯问中没有告知哈里斯有权保持沉默和有权会见律师。警察向哈里斯出示了颇有份量的证据并为其分析了认罪与否的利弊，哈里斯便承认了自己的贩毒行为，并且在讯问笔录上签字。然而，当该案提交法庭审判的时候，米兰达规则已经问世。于是，哈里斯的辩护律师在审判前便要求法庭排除该讯问笔录，不过，公诉方很爽快地同意不在审判中使用该证据。

　　在法庭上，公诉方传唤的证人主要是三名警察。第一名是向哈里斯购买毒品的侦探，其证言证明他从被告人处购买毒品的事实经过；第二名是在该次秘密侦查行动中负责联络的警察，其证言证明前一侦探确实从哈里斯处购买了毒品；第三名是负责化验的警方技术员，其证言证明前一侦探从哈里斯处购买的物品是海洛因。随后，辩护方决定让哈里斯作为辩方的证人出庭作证。在法庭上，哈里斯承认自己认识那名便衣侦探，但是否认曾经向其出售毒品。接下来，当检察官对哈里斯进行交叉询问时，那个似乎已经成为过去的讯问笔录问题又成为了双方争执的焦点。

　　为了证明被告人在法庭上的陈述不可靠，检察官要求法庭允许他使用那份讯问笔录对被告人进行盘诘，但辩护律师坚决反对，声称那是非法证据，必须排除在诉讼大门之外。法官经过审慎的考虑之后裁定，公诉方可以在交叉询问中使用那份笔录，但不得将其交给陪审员传阅。于是，检察官援引被告人在接受警察讯问时的供述来质疑其在法庭上的陈述。哈里斯承认他曾经接受警察的讯问，但是声称他不记得曾对警察说过那些话。不过，他也没有提出警察在讯问时使用过逼供的行为。在法庭调查的最后阶段，检察官和辩护律师都向陪审团强调了那份讯问笔录的问题。当然，双方的观点截然不同。检察官强调那份讯问笔录足以证明被告人在法庭上的陈述不可信；辩护律师则声称那份笔录本身存在违法性，不足为凭。最后，法官指示陪审团在评议过程中只能在被告人的可信度问题上考虑该讯问笔录，绝不能把该笔录直接作为认定被告人有无贩毒行为的根据。经过评议，陪审团判定哈里斯有罪。

　　哈里斯不服，提出上诉。纽约州上诉法院于1969年进行审理并作出维持原判的裁定。哈里斯认为纽约州法院的裁定违反了美国最高法院确立的米兰达规则，请求最高法院调审。1970年12月17日，最高法院就哈里斯一案举行听证。1971年2月24日，最高法院的9名大法官以5比4的表决结果作出维持原判的裁定。首席大法官伯格代表法庭起草裁定意见。他指出：“每个刑事被告人都有权作证为自己辩护，或者拒绝作证。但是这种特权不能被解释为包括作伪证的权利。既然自愿出庭作证，上诉人就有义务真实并准确地进行陈述，而公诉方在本案中所做的无非就是使用了对抗式程序中传统的证言核实手段。既然被指控者曾经向某个第三人做出过内容不一致的陈述，那他就很难争辩说对方不能以交叉询问和质证的方式将这种自相矛盾之处提交陪审团。米兰达规则所提供的保护不能被滥用成在辩护中提供伪证而且不会面临与先前不一致话语对证之风险的许可证。因此我们裁定，使用上诉人早先作出的不一致陈述对其可信度进行的质疑是恰当的。”[10]

　　美国联邦最高法院1966年确立的米兰达规则的基本内容是，执法人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方有权保持沉默和有权会见律师。实际上该规则还具有口供采纳标准和非法证据排除规则的功能。凡是按照该规则进行告知后获得的口供就可以采纳，凡是没有按照该规则进行告知而获得的口供就必须排除。最高法院在哈里斯一案中所做的裁定对该规则进行了修正，使原本完全不具有可采性的非法证据具有了“有限的可采性”—执法人员违反米兰达规则获得的口供不能直接作为认定被告人有罪的依据，但是可以作为对被告人当庭陈述进行质疑的依据。

　　中国制定非法证据排除规则的基本思路也是区别对待，这在两个“证据规定”和《刑事诉讼法》中都有体现。如前所述，《非法证据排除规定》第1条对非法言词证据进行了界定。第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”据此，我国的非法证据排除规则也采取了两分法：第一类是法律明确列举应当排除的非法证据，相当于法定必须排除的非法证据，包括采用刑讯方法获得的被告人口供，采用刑讯或威胁方法获得的证人证言和被害人陈述。第二类是可经补正或解释后再决定是否排除的非法证据，类似于自由裁量排除的非法证据，主要包括违反法定程序收集的物证和书证。这样的规定体现了法律规则的灵活性，但是也给该规则的适用带来了难题。

　　首先，上述规定中的一些语言具有模糊性。例如，什么是“可能影响公正审判的”或“可能严重影响司法公正的”？什么是“补正”及如何“补正”？什么是“合理解释”？其次，上述规定“遗漏”了一些非法证据，例如，收集证据的主体不符合法律规定的证据，证据形式不符合法律规定的证据，采用威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，违反法律规定收集的视听资料、电子数据，违反法律规定作出的鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查试验笔录等。再次，上述规定中关于某些非法证据的处分方式不够明确。例如，“不能作为定案根据”的含义究竟是不能采纳还是不能采信？《死刑案件证据规定》中也存在类似问题，例如其第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”第20条规定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：（1）讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的；（2）讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。”按照非法证据排除规则的一般原理，排除的含义是不可采纳，即不能进人诉讼程序。“不能作为定案根据”却具有不能采信的含义，容易让人理解为可以进入诉讼程序，但是其证明力应该贬损。

　　作为规范司法活动的法律规则，非法证据排除规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，立法者在制定非法证据排除规则时应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往要具有一定的灵活性或开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。另外，为了满足普遍适用和长期适用的要求，法律规则也需要具有一定的灵活性。因此，立法者在制定非法证据排除规则时使用“等”之类模糊化表述方式，也是无奈之举。

　　新修订的《刑事诉讼法》通过之后，立法机关的有关领导曾解释说：“对于规定‘采用刑讯逼供等非法方法’收集的供述予以排除，有的建议对采用引诱、欺骗手段取得的口供也应当明确予以排除。经研究考虑：采用引诱、欺骗手段取得的口供、证言也是非法的，也应当禁止，但实践中，存在问题较多，影响较大，重点应当排除的主要是刑讯逼供取得的供述，明确列举，体现了着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题。”[11]从立法的角度来看，非法证据排除规则的这种灵活性可能是必要的，但是从司法实践的角度来看，这就会使规则的适用陷入难以统一的境地。下面，笔者仍以欺骗取证为例。